Reserva legal: marcos históricos e breves comentários ao novo projeto de lei em pauta no Senado Federal

Édis Milaré e Rita Maria Borges Franco

No último mês de abril, os senadores Flávio Bolsonaro (PSL-RJ) e Marcio Bittar (MDB-AC), em iniciativa que reacende o debate que se acreditava estar em vias de extinção, apresentaram o PL 2.362/19, que pretende revogar todo o capítulo que trata da Reserva Florestal Legal contido na lei federal 12.651/12.

A proteção florestal, no Brasil, é objeto de preocupação desde o descobrimento. As ordenações, no que se refere às punições a quem atentasse contra espécie florestal protegida, eram extremamente severas. Evidente que essa codificação portuguesa não apresentava um caráter conservacionista, pois a sua preocupação era de ordem econômica. No início da República (fins do século XIX), e a par de uma série de instruções visando à proteção das florestas da antiga Colônia, surgem os primeiros diplomas que denotam uma preocupação conservacionista, muito embora não com a profundidade sob a qual hoje é discutida a questão ambiental. Seguindo nessa trilha, aparecem o primeiro Código Florestal, aprovado pelo decreto 23.793, de 23/1/34, e a Constituição de 1934, a primeira a dispor sobre a competência privativa da União para legislar sobre florestas.

Avançando na proteção de nossas reservas florestais, foi editado o Código Florestal de 1965, na redação original determinada pela lei 4.771, de 15/9/65, que assim foi justificado na Exposição de Motivos 29/65: “O anteprojeto de lei… constitui mais uma tentativa visando a encontrar-se uma solução adequada para o problema florestal brasileiro, cujo progressivo agravamento está a exigir a adoção de medidas capazes de evitar a devastação das nossas reservas florestais, que ameaçam transformar vastas áreas do território em verdadeiros desertos”.

Assim, instituindo limitações ou restrições ao exercício do direito de propriedade, o Código de 1965 estabeleceu, pelo só efeito da lei, as áreas de preservação permanente e determinou a instituição de uma reserva em parte do solo de imóvel rural para fins de conservação de cobertura florestal. Na época, fixou-se a reserva em 20% das propriedades localizadas na parte sul da região Centro-Oeste e demais Regiões do país, com exceção da Região Norte e da parte norte da região Centro-Oeste, onde foi fixado percentual de reserva em 50% (art. 44), proibindo a exploração de florestas em área superior a 50% na parte norte da Região Centro-Oeste (bacia amazônica) até que fosse publicado decreto regulamentar (art. 15).

Desde aquela época, em razão do crescente debate sobre a função ecológica dessa reserva de cobertura florestal, a lei federal 4.771/65 sofreu alterações. Merece registro a lei federal 7.803/89, a qual, alterando a redação original do Código Florestal, estabeleceu regramento próprio para a Reserva Florestal Legal (arts. 16 e 44). A última redação foi dada pela MP 2.166-67, veiculada e “congelada” em 24/8/01, que teve origem na MP 1.511/96, incorporando conceitos de gestão ambiental, ainda que sejam, em alguns pontos, passíveis de críticas quanto à sua real eficácia para a proteção da biodiversidade florestal brasileira. Para melhor entender o contexto dessas alterações legislativas cumpre lembrar que a medida provisória 1.511/96 foi editada no momento em que eram divulgados preocupantes dados sobre o desmatamento na Amazônia.

Naquele contexto, com esta nova conformação dada pela medida provisória 2.166-67/01, a Reserva Florestal Legal encontrava-se definida pelo artigo 1º, § 2º, III, do Código Florestal, denotando uma forte preocupação ambiental, verbis: “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas”.

Em que pese o novo enfoque dado à Reserva Florestal Legal, verifica-se que a regra expressada na atual redação do artigo 16 do Código Florestal, em sua essência, é a mesma contida em sua antiga redação. Ou seja, mesmo com as inovações introduzidas pela MP 2.166-67/01, o artigo 16, caput, do Código Florestal mantém disciplinada a supressão das (i) florestas e demais formas de vegetação nativa – ressalvadas, é claro, as situadas em área de preservação permanente – e das (ii) florestas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica.

E, ao permitir a supressão, determinou que se mantivesse obrigatoriamente uma parte da propriedade rural com cobertura florestal ou com outra forma de vegetação nativa. Para tanto, delimita a porção a ser constituída como Reserva Florestal Legal no percentual fixado para cada situação descrita nos incisos e parágrafos do art. 16 da lei federal 4.771/65, com alterações posteriormente promovidas.

Não obstante, fato é que a lei federal 4.771/65, o antigo Código Florestal, tornou-se aquilo que se convencionou chamar de “lei que não pega”. À mingua de efetividade da norma e dos questionamentos e dúvidas que circundavam o tema, o governo federal encabeçou iniciativa voltada ao assentamento das discussões, não só para tornar efetiva a tutela do meio ambiente, mas também para conferir segurança jurídica ao produtor rural, permitindo a adequação de sua atividade às exigências da lei.

Assim é que, hodiernamente, vigem as regras estatuídas na lei federal 12.651/12, segundo as quais a Reserva Florestal Legal é “a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural (…) com a função de assegurar o uso econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel rural, auxiliar a conservação e a reabilitação dos processos ecológicos e promover a conservação da biodiversidade, bem como o abrigo e a proteção da fauna silvestre e da flora nativa”. No teor do art. 12, é estabelecido que todo imóvel rural deve manter área com cobertura de vegetação nativa, a título de Reserva Legal, com os seguintes percentuais: (i) quando localizado na Amazônia Legal: a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em área de florestas; b) 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado em área de cerrado; c) 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área de campos gerais; (ii) quando localizado nas demais regiões do País: 20% (vinte por cento).

Não obstante o empenho conciliatório levado a efeito na época, fato é que a nova norma foi objeto de questionamento, tendo o STF, quando do julgamento das ADIns 4.9014.902,4.903 e 4.937 e ADC 42, pelo que se retira dos votos lidos ainda pendentes de publicação, no que é de interesse, declarando constitucionais os dispositivos que autorizavam a redução do percentual da reserva legal na Amazônia Legal em até 50%, nos casos em que especifica a lei (art. 12, §§ 4° e 5°) e os dispositivos que desconstituem a obrigação de alguns tipos de empreendimentos em constituir a Reserva Legal (art. 12, §§ 6°, 7° e 8°). Também foi mantido o art. 13, § 1°, que trata da possibilidade do empreendedor que mantiver a Reserva Legal de instituir a servidão ambiental sobre as áreas excedentes e a previsão que admite o cômputo das APP’s no cálculo do percentual da Reserva Legal (art. 15). Do mesmo modo, foi confirmado o dispositivo que prevê que a vegetação nativa da reserva legal deve ser conservada e a suspensão de qualquer atividade nessa área incompatível com os deveres de conservação (art. 17, caput e §3°), assim como os demais artigos que cuidam da compensação das áreas de Reserva Legal também foram declarados constitucionais (art.66) e aquele que dispensa o dever de recomposição, compensação ou regeneração dos percentuais exigidos na lei os imóveis em que foi realizada supressão de vegetação nativa respeitando os percentuais de Reserva Legal previstos pela legislação em vigor à época em que ocorreu a supressão (art. 68).

De fato, a Reserva Florestal Legal é uma restrição administrativa que incide sobre o exercício do direito de propriedade rural, independentemente da vegetação ali existente (natural, primitiva, regenerada ou plantada) ou do fato de esta vegetação ter sido substituída por outro uso do solo, merecendo lembrar que o fato de inexistir cobertura arbórea na propriedade não elimina o dever do proprietário de instaurar a Reserva Florestal Legal. Essa a intenção do Código Florestal de 1965, que ainda persiste no Código Florestal de 2012, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Contudo, ao que consta, a controvérsia não será, enfim, debelada com o resultado do julgamento das ações referidas pelo STF. No último mês de abril, os senadores Flávio Bolsonaro (PSL-RJ) e Marcio Bittar (MDB-AC), em iniciativa que reacende o debate que se acreditava estar em vias de extinção, apresentaram o PL 2.362/19, que pretende revogar todo o capítulo que trata da Reserva Florestal Legal contido na lei federal 12.651/12.

Em vista do que constou do julgamento do STF e do que se tem colhido da discussão havida na jurisprudência e na doutrina acerca do princípio da proibição do retrocesso em matéria de salvaguarda de direitos ambientais, tem-se que as chances de êxito desse projeto de lei são reduzidíssimas, não havendo sombra de dúvidas que, na aprovação da alteração legislativa pretendida pelo Congresso Nacional, novamente a eficácia do Código Florestal será colocada em xeque, mediante a propositura de novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ou até mesmo a instauração de Reclamação, com vistas ao restabelecimento da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas nas ADIns suprarreferidas.

Diante desse cenário, na contramão da finalidade declarada – “remover entraves para a expansão da agropecuária, gerar empregos e contribuir para o crescimento do país” –, ao invés de permitir que se alcance um desfecho para este assunto, face ao possível desgaste que o debate acarreta para as engrenagens do poder legislativo e ao risco concreto de nova judicialização do Código Florestal, é provável que essa iniciativa recente retarde a solução para a situação de incerteza e indefinições experimentada pelos proprietários rurais. É necessário resguardar, em alguma medida, os interesses daqueles proprietários rurais que – por vontade própria ou por determinação judicial – já buscaram a regularização de seus imóveis nos termos da nova lei e dependem, para o reconhecimento da regularidade, do fim dessa discussão para prosseguir com sua atividade sem a sombra da incerteza e da insegurança jurídica.

Publicado no portal Migalhas em 9 de maio de 2019. 

Concessão e Passivos Ambientais

Édis Milaré e Rita Maria Borges Franco

Com a perspectiva de retomada da economia e a divulgação recente dos governos federal e dos estados quanto a  interesse de retomar a concessão de serviços públicos ao setor privado, alguns temas em torno desse assunto merecem debate e reflexão. Diante da complexidade dos projetos que demandam investimentos e a necessidade de modernização da infraestrutura para o desenvolvimento do país, é imprescindível que essa pauta seja discutida mais amplamente e que os entraves que dificultaram a viabilização de um maior número de projetos no passado possam ser minimizados.

Dentre esses pontos que devem ser lembrados e que configuram verdadeiro impasse à viabilidade das novas concessões está a discussão quanto à transferência dos passivos ambientais relacionados à operação pretérita do ativo, que podem estar relacionados tanto a pendências de licenciamento ambiental como a danos propriamente ditos.

Via de regra, os passivos ambientais são referidos como contingências genéricas, não havendo maior detalhamento nos editais de licitação a seu respeito, salvo a eventual previsão genérica relacionada à obrigatoriedade de obtenção ou de atendimento de exigências contidas em Licença Ambiental e à existência de acordos celebrados com o Ministério Público, que deverão ser assumidas como suficientes para a formulação de propostas. No mais, o que se tem é a inclusão de referência, no data room, na parte que são listadas informações sobre ações judiciais, sobre as ações civis públicas ambientais.

À míngua de maior definição em edital que permita conhecer a real dimensão desses passivos ambientais e os riscos inerentes aos processos judiciais em curso, é preciso refletir sobre a necessidade de se ter maior clareza a respeito da sua existência antes da licitação, aprimorando os editais com informações que permitam a valoração adequada das propostas. Mesmo porque nem todos os riscos relativos à prestação de serviço público podem ser atribuídos ao novo concessionário, especialmente quando se trata de ações judiciais que têm como origem danos ambientais causados pelo seu antecessor quando a operação do ativo era de sua responsabilidade. 

É preciso também que o contrato de concessão delimite os riscos e as responsabilidades que acompanham o ativo, impedindo que o novo concessionário responda por obrigações alheias ao objeto específico do contrato, de forma a não ser surpreendido por pretensões que, pela sua natureza, acarretam, senão o dever de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a inviabilização da proposta vencedora tal como originalmente lançada. 

O tema não tem passado despercebido pelos tribunais. A esse respeito, merece destaque a decisão monocrática proferida em 2017 pelo ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, na Ação Cível Originária n° 2.042, em que se discutia a transferência de passivo do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes-DNIT, por sucessão, para a nova concessionária, no âmbito da qual se decidiu que, “independentemente da roupagem jurídica adotada pelas partes para a quitação do dano ambiental, não se afigura possível a alteração da natureza jurídica da obrigação assumida pelo DNIT e, bem assim, qualquer transferência de responsabilidade pelo dano ambiental a terceiro por meio de contrato de concessão da referida rodovia.” 

            Como se sabe, a responsabilidade civil ambiental foi disciplinada pela Lei Federal 6.938, de 31.08.1981 – a Política Nacional do Meio Ambiente –, que, em seu artigo 14, §1º, adotou a regra da responsabilidade civil objetiva, impondo ao poluidor a obrigação de reparar ou indenizar os danos causados ao meio ambiente, independentemente da existência de culpa. A despeito de se prescindir de culpa, para que seja possível a imputação de responsabilidade civil ambiental faz-se necessária a presença dos seguintes pressupostos: i) a existência do dano devidamente caracterizado; e ii) do nexo de causalidade entre o dano e a atividade causadora do dano propriamente dito. 

Com isso em vista, é necessário destacar que nem todos os riscos relativos à prestação de serviço público devem ser atribuídos ao novo concessionário. O contrato de concessão delimita esses riscos e a responsabilidade que os acompanha. Essa é a consequência da regra, não responderá por obrigações alheias ao objeto específico da delegação produzida no contrato de concessão, nem mesmo será responsável por passivos ambientais causados pelo concessionário anterior pelo simples fato de lhe suceder na gestão do ativo.

Tudo isso recomenda que eventuais riscos ambientais do negócio devem ser analisados antes da celebração do contrato de concessão, ainda na fase de análise de edital, por meio da contratação de auditorias que permitam identificar e dimensionar de forma adequada os passivos ambientais do ativo a ser licitado, inclusive para permitir aos interessados o mapeamento possível dos riscos socioambientais antes mesmo da apresentação das propostas.

Vale lembrar a quantidade de ativos dos mais diversos setores que, após um ciclo completo de concessão, retornarão ao poder concedente nos próximos anos e serão novamente licitados para serem explorados pela iniciativa privada. Sem levar em conta essas circunstâncias nas próximas rodadas de concessão, certamente o país terá dificuldades de garantir sustentabilidade econômica dos contratos, em prejuízo dos desejados desenvolvimento e recuperação da economia nacional. 

(artigo publicado no Jornal Valor em 9 de maio último)

Uma nova política para os bioinsumos

Roberta Jardim de Morais

A inovação na agricultura vem, cada vez mais, perpassando pelo desenvolvimento dos chamados bioinsumos, assim entendidos como aqueles que possuem ativos biológicos em sua composição, como fertilizantes, inoculantes, biorremediadores, defensivos biológicos e extratos vegetais. Trata-se de alternativas compostas por elementos advindos da própria natureza (microorganismos, macroorganismos, extratos biológicos, biomoléculas naturais ou equivalentes) destinadas ao crescimento, aumento da imunidade, controle de pragas e doenças, entre outras funções, utilizadas na produção de plantas e animais.

Os mercados globais dos biodefensivos e biofertilizantes, dois dos mais representativos bioinsumos, apresentam, nos próximos cinco anos, perspectivas de crescimento de aproximadamente 14.1%, cada um, enquanto apenas a America Latina tem a possibilidade de testemunhar números ainda mais elevados (Mordor intelligence). Tais promessas acompanham as expectativas de expansão do mercado de produtos orgânicos, que deverá girar em torno de US$ 323 bilhões de dólares em 2024.

Os bioinsumos, no contexto da sustentabilidade, são uma alternativa aos químicos, por se apresentarem como recursos renováveis, com impactos positivos para o meio ambiente, a exemplo daqueles constituídos com determinadas espécies de bactérias que, ao auxiliarem na fixação de nitrogênio, reduzem a emissão de gases de efeito estufa e o potencial de contaminação de lençóis freáticos.

O Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, por meio da Secretaria de Inovação, Desenvolvimento Rural e Irrigação, em uma ação que caminha em boa direção,  realizou, nos últimos dias, seminário para dar início às discussões do Programa Nacional de Insumos para Agricultura Orgânica, também chamado de Programa Bioinsumos. O projeto a ser desenvolvido pelo Grupo de Trabalho tem como objetivo principal “sistematizar e fomentar todos os serviços, tecnologias, produtos e processos relacionados aos bioinsumos para toda a agropecuária brasileira, identificando as necessidades do setor e propondo caminhos para  estimular o seu desenvolvimento”.

Vale lembrar que a edição do Decreto 6.913/2009, que alterou o Decreto 4.074/2002, foi um divisor de águas no sentido de fincar a diferença essencial entre os produtos biológicos e os químicos, trazendo procedimento diferenciado para os produtos microbiológicos que tenham em sua composição apenas elementos  permitidos na legislação de orgânicos, nos quais estão incluídos, nos termos dos anexos da IN Mapa 46/2011, os microorganismos (biorremediadores) e os  agentes de controle de praga e doenças. 

O processo de registro de tais produtos destinados à agricultura orgânica resume-se em duas fases distintas, quais sejam: (i) o estabelecimento de publicação de especificações de referência de produtos; e (ii) o registro de produtos fitossanitários com uso aprovado para agricultura orgânica com fundamento nessas especificações.

Por certo, os avanços dispostos no Decreto 6.913/2009 trouxeram um incremento relevante no número de produtos de origem biológica registrados, o que se explica, principalmente, em razão de as certificadoras exigirem a demonstração e a comprovação de produtos rastreáveis farm to fork

No entanto, apesar de tal avanço e também de o Decreto acima referido ter permitido a produção on farm  de produtos biológicos, sem registro, para uso próprio, certo é que – em razão das disposições das Leis Federais 7.802/1989 e 6.894/1980 que regulamentam os inoculantes, fertilizantes e defensivos exigirem dos empreendedores modalidades de testes e registros, extremamente burocráticos – as inovações da bioagroeconomia, por terem suas raízes fundadas em cooperativas, pequenos proprietários, startups e empresas de médio porte têm grande dificuldade em avançar.

Desse modo, um dos desafios centrais que demandarão grande empenho para o sucesso do Programa Bioinsumos será o aprimoramento do marco regulatório. Com efeito, em razão da amplitude do conceito de agrotóxico constante da Lei 7.802/1989, que engloba os produtos e agentes biológicos com a finalidade de controlar pragas e doenças e a despeito da desburocratização de procedimentos trazidos por algumas Instruções Normativas conjuntas do MAPA e do IBAMA e pelo Decreto 6.913/2009, certo é que grande parte dos insumos que possuem tal própósito devem apresentar pedido de registro perante a ANVISA, o IBAMA e o MAPA, embasados por estudos laboratoriais excessivamente caros e demorados, o que acaba por inviabilizar a produção.

A consolidação dos bioinsumos representa a materialização da bioeconomia, pois, por apresentarem na maioria das vezes “tempo de prateleira” mais reduzido que os químicos tradicionais, demandam a interiorização da tecnologia e do conhecimento que deverão estar próximos aos locais de produção, ampliando assim o desenvolvimento socioeconômico das mais diversas regiões agrícolas do país. 

Portanto, a iniciativa do MAPA merece todo o apoio, seja no contexto da agricultura orgânica, seja no ambiente da agropecuária convencional, isso porque o estímulo às práticas sustentáveis não deve se limitar ao mercado de produtos orgânicos, devendo ser ampliado e solidificado em toda a cadeia produtiva tradicional, em especial em um país detentor de grande biodiversidade como o Brasil, que precisa estimular o empreendedorismo e o engrandecimento da economia regional, com alto valor agregado, principalmente no setor que representa a base do nosso PIB.

(artigo publicado no Portal Migalhas em 23 de maio último)