Milaré Advogados, como um dos patrocinadores do Congresso Ambiental da Viex, que se encerrou no dia 28 de junho último, em São Paulo, teve um painel exclusivo para debater o tema “O meio ambiente e setor de infraestrutura, contando com a participação de representantes dos setores produtivo e público.
Nossa Leading Lawyer Roberta Jardim de Morais, que coordenou o painel, propôs que fossem discutidos os passivos ambientais no contexto das concessões de empreendimento de infraestrutura, considerado um tema de pouca relevância no Direito Ambiental, embora seja um dos principais entraves enfrentados pelas empresas e também um dos grandes responsáveis por desequilibrar os contratos de concessão no seu aspecto econômico-financeiro, além de uma das causas que vêm sendo bastante judicializadas. Trouxe para o debate o conceito de responsabilização civil ambiental, disciplinado pela Lei Federal 6.938, de 31 de agosto de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, cujo artigo 14, § 1°, adota a responsabilidade civil objetiva e impõe, para que haja imputação, a necessidade de existência do nexo de causalidade entre o dano e a atividade causadora do dano propriamente dito, o que equivale a dizer, segundo Morais, que nem todas as responsabilidades pelos passivos ambientais devam ser atribuídas ao concessionário, tese que vem sendo defendida pelo escritório e tem sido encontrada em decisões do STF, posicionamentos da AGU etc.
Além de ter abordado aspectos que dificultam a atuação do setor de infraestrutura no Brasil, Morais levantou outras hipóteses legais que podem ser utilizadas na defesa dos concessionários, sobretudo quando se constata a onerosidade excessiva nos contratos. A respeito , mencionou conceitos utilizados pelo Direito Administrativo e que podem propiciar maiores garantias, como o princípio da manutenção da equação econômico-financeira em contratos, previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição. Citou, ainda, que há previsão legal para o reequilíbrio no artigo 65, II, da Lei de Licitações.
As dificuldades do setor privado em projetos de concessão foram pontuadas pela Gerente Jurídico e Compliance da Entrevias Concessionária de Rodovias, Jackeline Belluzzo, que também fez a moderação do painel, no qual destacou a necessidade de se “incluir uma matriz de risco desde o momento em que se busca um processo de concessão até a fase de pré-elaboração das propostas”, tendo em vista a impossibilidade de se detalhar outros passivos, que não são facilmente identificados na fase de due diligence. “Numa concessão rodoviária, é muito comum a empresa receber a transferência e logo depois identificar erosões e problemas de drenagem que não foram identificados na vistoria”, comentou Belluzzo.
Para ela, parte dos problemas poderia ser compensado se houvesse, no momento de pré-negociação, uma cláusula de conforto, ou seja, uma avaliação detalhada para que se pudesse detalhar os passivos que deveriam ficar sob a responsabilidade do poder concedente.
A respeito do que foi apresentado pela representante da Entrevias, a advogada Fabíola Castro, da RIO Galeão, contou um pouco da experiência recente da empresa com as obras de ampliação do aeroporto, especificamente na construção do Pátio Leste para aeronaves, onde se identificou um passivo ambiental posterior à concessão, fato que causou a interrupção do serviço de terraplenagem. “Em virtude de uma matriz de risco com o poder concedente, nossa situação é um pouco mais confortável no que se refere a um pedido futuro de reequilíbrio do contrato”, afirmou ela.
Compartilhando da mesma angústia dos outros empreendedores, Ana Rita Nalini, Coordenadora Jurídico Ambiental da Rumo, ainda relatou a preocupação da empresa não apenas com o aspecto econômico dos contratos quando são descobertos passivos que não estavam mapeados anteriormente, mas também com a segurança das operações e como comprometimento da imagem das corporações, sobretudo quando se tem uma licença cassada ou quando envolve direitos indígenas, assuntos de grande repercussão.
Francisco Modenesi, Gerente Geral Jurídico da Bahia Mineração, falou da dificuldade do setor privado em compreender que, mesmo havendo licenciado suas operações nos órgãos competentes, ainda poderá sofrer alguma ação por parte do Ministério Público, o que causa certa insegurança. Ainda ressaltou que, mesmo havendo a possibilidade em contratos de concessão de se pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro a posteriori, a morosidade do judiciário é algo que deve ser considerado como um fator de dificuldade nessa área.
Representando o governo federal, o economista Adailton Cardoso Dias, Diretor de Planejamento da EPL – (Empresa de Planejamento e Logística), fez uma apresentação do trabalho desenvolvido pela empresa voltado ao setor de transportes.
