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A subjetividade da responsabilidade administrativa ambiental

ÉDIS MILARÉ 
Advogado, professor e consultor em Direito Ambiental;
Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP;
Criador e 1º Coordenador das Promotorias de Justiça do Meio Ambiente do Estado de São Paulo;
Secretário do Meio Ambiente do Estado de São Paulo (1992/1994).

1. INTRODUÇÃO 
A defesa do meio ambiente desenvolve-se simultaneamente a partir de ações de índole preventiva, reparatória e repressiva. 
De fato, para a implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, o legislador, ancorado no princípio do poluidor-pagador, elencou, ao lado de alguns instrumentos de cunho preventivo (por exemplo, o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental)1, as “penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental”,2 de índole eminentemente repressiva
Por outro lado, a ação reparatória – principal enfoque do aludido princípio – não se limita exclusivamente à esfera civil, podendo reproduzir-se em outros espaços, tal como se dá na celebração de compromissos de ajustamento de conduta e nas transações penais, a ponto de já se falar em um direito sancionador-reparador. 
Neste sentido, e para fins puramente didáticos, é próprio dizer que a prevenção e a repressão – enquanto manifestações do ius puniendi do Estado –, colimadas, fundamentalmente, pelas esferas de responsabilidade administrativa e penal se apartam, mesmo que tenuamente, da ação reparatória civil. 
Daí a importância, em matéria de tutela ambiental, da regulamentação tanto dos ilícitos administrativos quanto dos criminais, certo que a atuação dos mecanismos dessas esferas de responsabilidade não depende, necessariamente, da configuração de um prejuízo, podendo coibir condutas que apresentem mera potencialidade de dano aos recursos ambientais. Exemplo disso é a tipificação – como crime (art. 60 da Lei 9.605/1998) e como infração administrativa (art. 66 do Decreto 6.514/2008) – da conduta de operar atividade pelo só fato de não ostentar licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. 
Na vasta principiologia do Direito Ambiental, o princípio da natureza pública do controle do poluidor aparece aqui como de maior interesse; ele materializa-se no exercício do poder de polícia administrativa, que, constatando a prática de uma infração, faz instaurar o processo de apuração da responsabilidade do suposto infrator, em ordem a impor a penalidade prevista e aplicada concretamente por meio de agentes credenciados do Poder Público. Isso porque, ao contrário das sanções civis e penais, só aplicáveis pelo Poder Judiciário, as penalidades administrativas são impostas aos infratores pelos próprios órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios. 

2. NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 
Aqui, a questão que se oferece à análise é a seguinte: se, por um lado, é imune à dúvida que a responsabilidade civil ambiental é objetiva e que a penal é subjetiva, por outro, a identificação da natureza jurídica da responsabilidade administrativa é matéria inçada de dificuldades e, bem por isso, pouco versada na doutrina e só recentemente enfrentada, com mais apuro, pelos nossos tribunais. 
Deveras, como refere Vladimir Passos de Freitas3, conquanto se apregoe a histórica aceitação da culpabilidade no direito administrativo sancionador, são poucos os posicionamentos explícitos em ordem a lançar luz no caminho a trilhar. Para ficarmos apenas com um dos grandes administrativistas do passado, observa-se que Seabra Fagundes, em obra clássica sobre o tema, de 1941, passa ao largo da questão4
Só mais tarde sobreveio manifestação expressa de Hely Lopes Meirelles, inclinando-se pela regra da objetividade. Com efeito, incisivamente, desde há muito, sustentou o mestre: “a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator”.5 
Com o advento da Lei 9.605/1998, que dispôs sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, o assunto passou a ser objeto de maior atenção pela doutrina especializada, com posicionamentos, aliás, bastante conflituosos. 
Uma primeira corrente, ancorada no mito da responsabilidade objetiva6, pioneiramente defendida por Hely Lopes Meirelles, aduz que quando a Lei 9.605/1998 se referiu à infração administrativa como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente” (art. 70, caput), condicionando-a apenas à voluntariedade7 do sujeito que as violou, acabou por estabelecer, como regra geral, a teoria da responsabilidade objetiva no âmbito administrativo-ambiental. A culpa será a exceção, nas hipóteses prefixadas no ordenamento. Perfilham esse entendimento Flávio Dino e Nicolao Dino Neto8, Joel Ilan Paciornik9, Marcelo Abelha Rodrigues10, Paulo Affonso Leme Machado11 e Vladimir Passos de Freitas12
Em outra frente, sob a bandeira da responsabilidade subjetiva, defende-se que, além da voluntariedade (= condições de o sujeito valorar seu comportamento), não se prescinde da culpa, lato sensu, como pressupostos necessários para a caracterização da infração administrativa, ante garantia expressa no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, a mais ampla defesa (com o contraditório), o que não se coaduna com o regime da responsabilidade objetiva. Entre os defensores dessa corrente, encontramos Curt Trennepohl13, Daniel Ferreira14, Edilson Pereira Nobre Júnior15, Fábio Medina Osório16, Heraldo Garcia Vitta17, João Emmanuel Cordeiro Lima18, Luciana Vianna Pereira19, Marçal Justen Filho20, Rafael Munhoz de Mello21, Regis Fernandes de Oliveira22 e Rita Maria Borges Franco23
Por igual, e como dito, nossos tribunais ainda não têm posição tranquila a respeito do tema, como se vê, p. ex., dos emblemáticos acórdãos proferidos no REsp 1.251.697/PR e no REsp 1.318.051/RJ, resultantes de julgamentos verificados, respectivamente, em 12.04.2012 e 17.03.2015. 
No primeiro deles, por decisão unânime da 2ª Turma, entendeu a Corte que a responsabilidade ambiental administrativa tem natureza subjetiva, certo que “a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera civil (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano”.24 (g.n.)
No segundo, a 1ª Turma adotou tese inversa, decidindo, por maioria, que a responsabilidade ambiental administrativa é objetiva, forte no preceito constante do § 1º do art. 14 da Lei 6.938/1981, ensejador de entendimento de que “o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa”. É verdade que essa posição começou a tomar outro rumo a partir do julgamento, em 18.06.2015, do AgRg no Agravo em REsp 62.584/RJ, oportunidade em que a Turma, por maioria, vencidos os Ministros Sérgio Kukina (Relator) e Benedito Gonçalves, deu provimento ao recurso, nos termos do voto-vencedor da Ministra Regina Helena Costa, no teor do qual, “a responsabilidade civil por dano ambiental é mais abrangente do que a responsabilidade administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem”. 
No embalo desse novo rumo, e visando a unificar a jurisprudência da Corte é que foram opostos, no âmbito da Primeira Seção, sob relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, Embargos de Divergência nos autos do suprarreferido REsp 1.318.051/RJ, da 1ª Turma, os quais, providos em julgamento de 08.05.2019, acabaram por sedimentar a posição em favor da tese da responsabilidade subjetiva. 

3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL 
Como vimos, nos termos do art. 70, caput, da Lei 9.605/1998, a infração administrativa ambiental caracteriza-se como “toda ação ou omissão [= conduta] que viole as regras jurídicas [ilicitude] de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”25
Dessa dicção, despontam os pressupostos para a configuração da responsabilidade administrativa, que podem ser sintetizados na fórmula conduta ilícita, considerada como qualquer comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Sim, a conduta ilícita como pressuposto de uma sanção administrativa não prescinde de subsunção a uma norma de direito positivo preexistente. 
Examinemos, então, os dois aspectos que a fórmula encerra. 

3.1 Conduta 
A conduta (= comportamento26) pode ser imputada à pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha concorrido, por ação ou omissão, para a prática da infração. 
Sim, porque o poder de polícia ambiental, que é, normalmente, exercido para limitar os direitos individuais, pode ser dirigido, também, contra as pessoas jurídicas de Direito Público que o exercem. “Entre elas, não há hierarquia no nosso sistema federativo. Assim, desde que uma delas esteja atuando nos limites de sua competência, firmada na Constituição Federal, as outras deverão curvar-se e obedecer”.27 
Daí que, segundo a Constituição (art. 225, § 3º), tanto o comportamento humano direto, decorrente de condutas de pessoas físicas, como o indireto, resultante de atividades de pessoas jurídicas, podem desviar-se dos cânones legais, sujeitando-se, portanto, a respostas sancionatórias do aparelho estatal. 
É dizer, para fins de responsabilidade administrativa não se pode prescindir de um comportamento ilícito, comissivo ou omissivo, do agente (Art. 70, caput, da Lei 9.605/1998), praticado pessoalmente ou por meio de seus respectivos prepostos. 
É nesse sentido que também se orienta o art. 3º, caput, dessa lei, quando – ao se referir ao substantivo decisão – indica como pressuposto para a punição da pessoa jurídica, a voluntariedade da ação/omissão, visando a um determinado fim, pois “não há vontade de nada e para nada”.28 É claro que, com relação à pessoa jurídica, à míngua de comprovante anímico, por não poder expressar a sua vontade, a sua responsabilidade estará vinculada à emissão volitiva de seus dirigentes29

3.2 Ilicitude 
Ilícito vem a ser a conduta contrária àquela estabelecida pela norma jurídica, que é condição prévia da sanção30. Ou, como dito alhures, “ocorre ilícito administrativo ambiental quando a lei reprime o não cumprimento das regras de conduta ditadas pelos regulamentos ambientais com aplicação de sanções administrativas”.31 
Realmente, “o regulamento prévio se mostra, em muitos casos, imprescindível para a constatação de uma conduta como típica, antijurídica e, em especial, reprovável, porque ninguém está obrigado a adivinhar o que se entende como proibido ou obrigatório a partir de conceitos vagos, imprecisos, ambíguos ou de valor. In casu, o que se exige é a realização da segurança jurídica como garantia constitucional”.32 
O comportamento ilícito pode ser comissivo ou omissivo e traduzir-se na violação a qualquer disposição jurídica que tenha por objeto, direto ou indireto, o uso, o gozo, a promoção, a proteção e a recuperação dos recursos ambientais, na linha de oportuna advertência de Eduardo Fortunato Bim: “Somente são consideradas infrações ambientais as previstas em lei, ainda que em moldes gerais, prevendo conceitos indeterminados ou consagrando os tipos em branco, o que permitiria a integração por órgãos competentes do SISNAMA, incluindo o órgão autuador no caso de conceitos indeterminados”.33 
A configuração da responsabilidade administrativa não depende, necessariamente, da efetiva existência de um dano ou prejuízo, bastando a inobservância de normas postas, que se supõem culposas. Ou seja, aplica-se a responsabilidade ao causador da infração e não ao poluidor pelo dano infligido ao meio ambiente. 
Daí a diferença entre infrator (aquele que se comporta de forma censurável, ilícita, passível, portanto, de sanção pelo órgão ambiental, mas que não necessariamente causa dano ao meio ambiente) e poluidor (aquele que independentemente da licitude ou do grau de reprovação do seu comportamento, causa, direta ou indiretamente, dano ambiental e, por conta disso, deve repará-lo, indenizá-lo ou compensá-lo). É dizer: o infrator é personagem da esfera da responsabilidade administrativa; o poluidor é figura típica da responsabilidade civil. E pela infração somente responderá o sujeito que tenha cometido ou concorrido para a sua prática, não bastando a simples obtenção de benefício. Assim, por ser o direito administrativo sancionador um direito de risco, sua missão não se afina com a de conjurar propriamente o resultado danoso, mas o potencial de dano causado por aquele que descumpre as normas jurídicas34
Dito de outra forma, o dano ambiental, isoladamente, não é gerador de responsabilidade administrativa; contrario sensu, o dano que enseja responsabilidade administrativa é aquele enquadrável como o resultado descrito em um tipo infracional ou o provocado por um comportamento omissivo ou comissivo violador de regras jurídicas. Nesse sentido, por exemplo, se uma indústria emite poluentes em conformidade com a sua licença ambiental, não poderá ser penalizada administrativamente na hipótese de o órgão licenciador vir a constatar, em seguida, que o efeito sinérgico do conjunto das atividades industriais desenvolvidas na região está causando dano ambiental, não obstante a observância dos padrões legais estabelecidos em norma técnico-jurídica. Nesse caso, é claro, não se exime o empreendedor da responsabilidade civil pela reparação do dano, que é, essa sim, objetiva, dispensando qualquer discussão sobre a licitude da atividade. 
De fato, em determinados casos, o comportamento será considerado ilícito por amoldar-se a um dos tipos infracionais previstos, por exemplo, no Decreto 6.514/2008 ou em outras normas ambientais. Em tais situações, a sanção somente poderá incidir ante o perfeito enquadramento legal do comportamento imputado ao agente, incluindo, se for o caso, a ocorrência do resultado danoso nos termos descritos no tipo. 
Assim, por exemplo, não poderá ser penalizado pela infração descrita no caput art. 24 do referido Decreto 6.514/200835 aquele que exibir os atos autorizativos exigíveis para incursões envolvendo a fauna silvestre. Ausente um dos atos administrativos necessários para o seu regular exercício, está configurada a infração. Esse é um caso de infração que não exige qualquer resultado para a sua caracterização – basta o mero exercício da atividade clandestina, à semelhança de inúmeros outros tipos previstos no Decreto, que visam, exatamente, à prevenção do dano. Já, na hipótese do art. 61, caput, do mesmo Diploma36, a sanção somente poderá ser aplicada se – após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração (par. único) – restar demonstrado que a poluição gerou efetivamente riscos ou afetou desfavoravelmente a saúde humana, provocou a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade. Evidentemente, esses são conceitos abertos que só poderão ser preenchidos diante de cada caso, à luz do critério da razoabilidade. 
Mas, há que se ter presente, sempre, que a sanção administrativa não tem por escopo a restauração de direito alheio, individual ou coletivo, afetado pela danosidade, configurando mera reprimenda por violação de um dever imposto. 

4. ATRIBUTOS SUBJETIVOS PARA A IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL: VOLUNTARIEDADE E CULPA LATO SENSU 
Nada obstante a inquietude doutrinária e os resquícios de algum vacilo jurisprudencial ainda remanescente, não se pode deixar de reconhecer que o tom subjetivista desponta, sobranceiro, da redação do caput do art. 70 da Lei 9.605/1998, quando faz alusão à ilicitude da conduta (= ação ou omissão que viole as regras jurídicas…), elemento sabidamente estranho à teoria objetivista. 
Uma orientação segura sobre os atributos da relação jurídica de imputação no modelo de responsabilidade administrativa ambiental importa, necessariamente, no exame de dois requisitos subjetivos: voluntariedade e culpa lato sensu, ou seja, (i) que o comportamento esteja submetido à vontade daquele a quem se impute a condição de transgressor; e (ii) que haja demonstração de seu elemento subjetivo. 
Realmente, é sabido e ressabido, na esteira do subministrado por exuberante doutrina, que – ao lume dos direitos e garantias individuais do regime jurídico-constitucional vigente – não há como conceber infração administrativa “diante de mera voluntariedade, sem qualquer análise da culpa ou do dolo do infrator”37, como imaginam os defensores da corrente objetivista38
Discorrendo sobre a matéria, Fábio Medina Osório, ao comparar o ordenamento jurídico pátrio com o direito espanhol, onde a presença do elemento subjetivo é requisito para a incidência da sanção administrativa, obtempera: “Os dispositivos dos quais deflui a culpabilidade são constitucionais e limitam o Direito Punitivo como um todo. Trata-se, nesse passo, de consagrar garantias individuais contra o arbítrio, garantias que se corporificam em direitos fundamentais da pessoa humana, os quais somente resultam protegidos se houver a segurança de que as pessoas não sejam atingidas por um poder sancionador autoritário, que despreze a subjetividade da conduta e a valoração em torno à exigibilidade de comportamento diverso”.39 
Nessa mesma senda, pondera Regis Fernandes de Oliveira: “É necessário enfatizar que o direito, dentro da nova ordem constitucional, não é um mero composto de normas e princípios, não se compraz com a responsabilização e punição sem culpa, aferida objetivamente. É evidente que a responsabilidade objetiva pode ser prevista em lei, como o foi, aliás, no Código de Defesa do Consumidor, mas é indisputável que essas exceções não invalidam a regra de que elas foram criadas em benefício do particular, da sociedade, do povo, e, não, do Estado”.40 
Sobremais, é certo que a proximidade do direito penal com o direito administrativo sancionador conduz à aplicação também para este dos princípios norteadores daquele. E como é cediço, um dos princípios centrais do direito penal é o da culpabilidade, segundo o qual só será penalizado quem tiver laborado com dolo ou culpa, sendo impensável se falar em responsabilidade penal objetiva como regra. Sim, porque a culpabilidade do agente é que dá o tom da sua responsabilidade, o que significa dizer que, nas infrações administrativas, o elemento moral vem estereotipado tanto no dolo como na culpa. Não há, com efeito, como se contentar exclusivamente com a voluntariedade da ação ou omissão, sem qualquer análise ou exame a respeito do elemento 41
Por último, e confortando todos esses entendimentos, Edilson Pereira Nobre Júnior, ao se manifestar pela impossibilidade de responsabilidade objetiva nas infrações administrativas, aduz: “Há necessidade de demonstrar que a ação antijurídica adveio de culpabilidade. O que se faculta ao legislador e, mesmo assim, desde que seja expresso, é dispensar o dolo, contentando-se com a culpa em sentido estrito. A assertiva deflui do bill de direitos individuais de nossa Constituição, a consagrar, demais das franquias que expressa, aquelas resultantes do regime e dos princípios adotados pela República Federativa do Brasil (art. 5º, § 2º, CF)”.42 
Daí a inelutável conclusão de que os requisitos subjetivos da responsabilidade administrativa ambiental resultam, cumulativamente, do compósito: voluntariedade e culpa lato sensu. 

5. UMA PROPOSTA PARA A EFETIVIDADE DA AÇÃO ESTATAL PERSECUTÓRIA 
Por todo o dito, duas evidências emergem com absoluta clareza: uma primeira, que aponta um caminhar seguro rumo à consolidação da tese subjetivista em torno da responsabilidade administrativa ambiental; uma segunda, consectária da primeira, que receia por um desincentivo da atividade estatal persecutória, obrigada agora, sob esse prisma, à demonstração de culpa lato sensu no agir do infrator. 
Nesse sentido, e visando a expungir esse receio, ousamos propor – baseados em interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico e com os olhos postos numa performance mais efetiva da Administração – seja considerada presumida a culpa na responsabilidade administrativa ambiental, como preconizado alhures. 
De fato, o acatamento dessa ideia pode ser encontrado, por exemplo, na Lei Ambiental argentina 25.675, de 06.11.2002,43 e na Lei italiana 689, de 1.981,44 no teor das quais, configurado um comportamento em tese subsumível a uma proibição da norma ambiental, há de se presumir, juris tantum, a responsabilidade do suposto infrator, que poderá, pela inversão do ônus da prova – consequência lógica da presunção relativa –, demonstrar sua não culpa. Não se desincumbindo desse ônus, a presunção se transformará em certeza, validando a sanção imposta. Ou seja, não se exige, de plano, já no auto de infração, demonstração dos contornos da ação culposa. Para a Administração, basta a presença de indícios da violação do dever de cuidado, cabendo ao infrator comprovar a falta do elemento subjetivo ou invalidar o juízo indiciário da infração45
Deveras, o auto de infração, como ato administrativo emanado de autoridade competente, goza do atributo da presunção de legitimidade, que alcança, ao mesmo tempo, as razões de fato (= veracidade) e os fundamentos de direito (= legalidade) ensejadores da autuação. 
Portanto, em virtude desse atributo, na hipótese de se alegar a nulidade do ato, o ônus da prova fica com o suposto infrator, a quem incumbe desconstituí-lo, demonstrando estarem ausentes os pressupostos jurídicos da responsabilidade administrativa, desde, é claro, que isso não signifique a produção de prova impossível ou diabólica. 
Apropriada, então, a pergunta: como resolver esse aparente conflito entre o interesse público de efetivar a punição para a boa salvaguarda do meio ambiente e os da iniciativa privada, também apoiados pela Constituição? 
Para tanto responder, parece-nos importante lembrar e enfatizar que a presunção da culpa do infrator, no caso, atende ao interesse maior de proteção de um bem considerado patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido para usufruto da coletividade (art. 2º, I, da Lei 6.938/1981) e das futuras gerações – que, por sua densidade e, como direito fundamental que é, carece de um tratamento diferenciado46 –, cuja tutela, no entanto, não pode implicar um sacrifício a outros valores igualmente resguardados. Há que se buscar, nessa situação de tensão de princípios, a melhor convivência entre aquele de nítido colorido público e os de cunho marcadamente individual e patrimonial, como são normalmente os atingidos no âmbito do processo administrativo sancionador ambiental, em que o viés econômico está sempre presente. 
Então, a inversão do ônus probatório, como salientado, parece ser a receita para a harmoniosa convivência! 
Com efeito, se é verdade que a lei não delega à autoridade administrativa o poder de estabelecer vedações tão rígidas, a ponto de comprometer inclusive direitos fundamentais, como é o caso da livre iniciativa, também não é menos certo que, em respeito ao Estado Democrático de Direito, não pode desconsiderar outro importante vetor, qual seja, o da proteção ao meio ambiente, pois “o confronto entre o direito ao desenvolvimento e os princípios do direito ambiental deve receber solução em prol do último, haja vista a finalidade que este tem de preservar a qualidade da vida na face da Terra. O seu objetivo central é proteger o patrimônio pertencente às presentes e futuras gerações”.47 
Daí ser possível, com arrimo nessa ordem de ideias, uma interpretação em conformidade com a Constituição, principalmente se nos rendermos a importantes argumentos expostos alhures, e bem lembrados por Canotilho48, quanto à gradação dos direitos fundamentais em diferentes classes, em ordem a referendar a potestade maior de uns em relação a outros. 

6. CONCLUSÃO 
Em sintonia com os entendimentos retroexpostos, é possível concluir que: 
a) duas evidências emergem com absoluta clareza: uma primeira, que aponta um caminhar seguro rumo à consolidação da tese subjetivista em torno da responsabilidade administrativa ambiental; uma segunda, consectária da primeira, que receia por um desincentivo da atividade estatal persecutória, obrigada, agora, sob esse prisma, à demonstração de culpa lato sensu no agir do infrator; 
b) ao lume dos direitos e garantias individuais do regime jurídico-constitucional vigente, não há como conceber infração administrativa “diante de mera voluntariedade, sem qualquer análise da culpa ou do dolo do infrator”,49 como imaginam os defensores da corrente objetivista; 
c) baseados em interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico e com os olhos postos numa performance mais efetiva da Administração, seja considerada presumida a culpa na responsabilidade administrativa ambiental, como preconizado, p. ex., nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino; e 
d) o receio de que a postura subjetivista venha a ser prejudicial à proteção do meio ambiente é plenamente afastado pela adoção da teoria da culpa presumida, que, como exposto, torna mais cômoda e efetiva a atividade estatal sancionatória, já que se carrega ao ombro do suposto infrator todo o fardo probatório de sua inocência. É dizer: no âmbito do ius puniendi do Estado, enquanto na seara da responsabilidade penal há presunção de inocência do réu – em que o ônus da prova é do autor (= Ministério Público) –, na esfera administrativa haveria 

1 Art. 9 º, I, III e IV, da Lei 6.938/1981. 
2 Art. 9 º, IX, da Lei 6.938/1981.  
3 Direito administrativo e meio ambiente. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 127. 
4 O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1941. 
5 Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 222. 
6 Posição severamente vergastada por BIM, Eduardo Fortunato, no instigante estudo “O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador: imprescindibilidade da culpa nas infrações ambientais”. Revista de direito ambiental. vol. 57. p. 35, 42-45. São Paulo: Ed. RT, 2010. 
7 A voluntariedade (= animus) pressupõe liberdade de opção pelo comportamento correto ou incorreto. 
8 Da infração administrativa. Em DINO NETO, Nicolao; BELLO FILHO, Ney; DINO, Flávio. Crimes e infrações administrativas ambientais. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 410-414. 
9 Tutela administrativa das águas. Em FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Águas: aspectos jurídicos e ambientais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 114. 
10 O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão. Migalhas, 20.05.2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302576,101048-O+STJ+e+a+responsabilidade+administrativa+ambiental+subjetiva+notas. Acesso em 09.03.2020. 
11 Direito ambiental brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 378. 
12 Direito administrativo e meio ambiente, cit., p. 129. 
13 Responsabilidade administrativa no direito ambiental. Em FARIAS, Talden; Trennepohl, Terence (Coords.). Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Tohmson Reuters Brasil, 2019. p. 480-482. 
14 Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2009, em especial o Capítulo V, p. 209-327. 
15 Sanções administrativas e princípios de direto penal. Revista de direito administrativo. vol. 219. p. 127-151. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47499>. Acesso em: 09.03.2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v219.2000.47499. 
16 Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 353. 
17 A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 35-59 e Responsabilidade civil e administrativa por dano ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 157. 
18 Aspectos ainda controversos da responsabilidade administrativa ambiental. Em VILLAS BÔAS, Regina Vera et al. (Orgs.). Contemporaneidade do direito ambiental e do direito minerário em debate: estudos em homenagem à Professora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 186-201. 
19 Responsabilidade administrativa ambiental – Novos paradigmas adotados pela jurisprudência. Em Revista de direito ambiental. vol. 66. p. 361-382. São Paulo: Ed. RT, 2012. 
20 Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 524 e 525. 
21 Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 194. 
22 Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 41-49. 
23 Considerações sobre a responsabilidade administrativa ambiental por área contaminada à luz do regramento paulista. Em MARQUES, Letícia Yumi; ZAPATER, Tiago C. V. (Orgs.). Prática do direito ambiental na defesa dos interesses de empresas privadas. São Paulo: Letras Jurídicas, 2019. p. 108-113. 
24 Este ponto da r. decisão – subordinado ao entendimento de que a sanção administrativa estaria a depender da demonstração de nexo de causalidade entre a conduta do autuado e o dano ambiental – está a merecer melhor reflexão, certo que não é da essência da infração ambiental o dano em si, mas sim o comportamento em desobediência a uma norma jurídica de tutela do ambiente, a que a lei atribua sanção. Isto é, o dano ambiental, isoladamente, não é gerador de responsabilidade administrativa, não havendo, então, falar-se, ao menos como regra, em nexo causal, que é o elemento conector entre o agente e o dano. “Os conceitos de dano e de nexo causal (e seus elementos e teorias) interessam somente à responsabilidade civil, pois é na sua apuração que se avaliará qual o dano, sua extensão, se ele pode ser reparado ou se é irreparável, qual será o valor da indenização devida pelo agente responsável por aquele dano” (PEREIRA, Luciana Vianna. Responsabilidade administrativa ambiental – Novos paradigmas adotados pela jurisprudência. Em Revista de direito ambiental. vol. 66. p. 379. São Paulo: Ed. RT, 2012). A sanção administrativa, insista-se, não tem por escopo a restauração de direito alheio, individual ou coletivo, afetado pela danosidade, configurando mera reprimenda pela violação de um dever imposto pelo ordenamento administrativo. Por certo, se a demonstração do nexo causal fosse a regra, dispensado estaria o legislador de exigi-lo, expressamente, para casos específicos, como nos dão conta, por exemplo, os §§ 3º e 4º do art. 38 da Lei 12.651/2012 que, ao cuidarem da apuração da responsabilidade administrativa pelo uso irregular do fogo em terras públicas e particulares, alertam para a necessidade de que o liame causal entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano causado esteja devidamente evidenciado.
25 Grifos nossos. 
26 Daniel Ferreira opta pelo termo comportamento, ao invés de conduta: “Preferir-se-ia dar início à estratificação do [conceito de] ilícito administrativo com o corrente uso do termo ‘conduta’, o qual, todavia, será substituído pelo genérico ‘comportamento’ e para o fim de especialmente amoldá-lo também em relação às pessoas jurídicas; para as pessoas físicas, humanas, se continuará mais bem reservando a expressão ‘conduta’ – mesmo que, numa ou em outra oportunidade, se tome uma palavra pela outra, até porque não existe, em termos físicos, uma conduta desprovida de suporte fático [um comportamento: uma sucessão de fatos humanos tendentes à produção de um resultado final, ainda que imputável à pessoa jurídica]” (Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 233 e 234). 
27 FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente, cit., p. 146.
28 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 234. 
29 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas … cit., p. 141. 
30 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas, cit., p. 31. 
31 PALLOTTA, Stefania. Manuale delle sanzioni amministrative ambientali. Maggioli Editore, 2011. p. 19. Grifo nosso. 
32 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 368. 
33 O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador…, op. cit., p. 43. 
34 DIAS, Eduardo Rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. São Paulo: Dialética, 1997. p. 29.
35 “Art. 24. Matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida.” 
36 “Art. 61. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade.” 
37 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo, cit., p. 41-44.
38 Ver, por todos, RODRIGUES, Marcelo Abelha. O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão. Migalhas, 20.05.2019. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302576,101048O+STJ+e+a+responsabilidade+administrativa+ambietal+subjetiva+notas>. Acesso em: 09.03.2020. 
39 Direito administrativo sancionador, cit., p. 357. Grifos nossos. 
40 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas, cit., p. 41 e 42. Grifos nossos. 
41 Inclusive nas contravenções penais, pois, no compasso da doutrina especializada, inaplicável, hoje, o art. 3º do Decreto 3.688/1941, que se contentava com a voluntariedade da ação ou omissão, pois “adotada a teoria finalista da ação e vedada a responsabilidade objetiva pela reforma penal de 1984, o disposto na última parte do art. 3º, em que se diz prescindir a contravenção penal de dolo e culpa, salvo casos excepcionais, está superado: a contravenção, assim como o crime, exige dolo e culpa, conforme a descrição típica” (JESUS, Damásio de. Lei das contravenções penais anotada. 2. ed. São Paulo; Saraiva, 1994. p. 25). No mesmo sentir, FRANCO, Alberto Silva et al.: “Na verdade, a partir desse posicionamento (o do art. 3º da LCP), reconhece-se uma hipótese de responsabilidade penal destituída de coeficientes psíquicos e, portanto, de uma responsabilidade objetiva, o que afronta o princípio constitucional da responsabilidade pessoal e entra em colisão com o Direito Penal da culpa que é, sem dúvida, a ideia-chave que permeia toda a atual legislação penal brasileira da qual a contravenção penal não pode ser excluída” (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 1995. p. 57). 
42 Sanções administrativas e princípios de direto penal. Revista de direito administrativo. vol. 219. p. 127-151. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47499>. Acesso em: 09.03.2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v219.2000.47499.
43 O art. 29 da referida Lei dispõe: “La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”. 
44 O art. 3º desse diploma legal estabelece que em toda violação suscetível de aplicação de uma sanção administrativa cada um é responsável por sua própria ação ou omissão consciente e voluntária, seja ela dolosa ou culposa. Mas, na Itália, o ônus da prova é invertido, competindo ao infrator demonstrar não ter agido culposa ou dolosamente. De fato, segundo acentua Pasquale Cerbo, referido por Heraldo Garcia Vitta, a interpretação jurisprudencial corrente julga suficiente, para ser irrogada a sanção, que seja integrado o fato típico do ilícito e que o comportamento seja antijurídico, “fazendo recair sobre o transgressor o ônus de provar, sucessivamente, ter agido na ausência de culpa” (A sanção no direito administrativo, cit., p. 38). 
45 BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 64. 
46 Com efeito, o meio ambiente possui em si valores intangíveis e imponderáveis que escapam às valorações correntes (principalmente econômicas e financeiras), revestindo-se de uma dimensão simbólica e quase sacral, visto que obedece a leis naturais e superiores à lei dos homens. 
47 STJ, REsp 588.022/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 17.02.2004, DJ. 05.04.2004. 
48 Segundo o mestre, há autores, como L. Parejo Alfonso, que falam “de direitos fundamentais, de direitos constitucionais e de determinações constitucionais”. Há ainda quem, como M. Ibler, se refira a “direitos fundamentais de 1ª classe, a direitos fundamentais de 2ª classe e a direitos fundamentais de 3ª classe” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 184 e 186). 
49 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo, cit., p. 41-44.  

Publicado dia 5 de junho no portal Migalhas

“Meio Ambiente e Energia: um olhar feminino” é tema do evento virtual no IASP nesta quinta-feira (25)

Nesta quinta-feira (25), às 17 horas, o IASP promove o evento virtual “Meio Ambiente e Energia: um olhar feminino”. Sob a coordenação da nossa Leading Lawyer Priscila Santos Artigas, o evento contará com a participação de Maria Ceicilene Aragão Martins, chefe da Assessoria Especial de Meio Ambiente do Ministério de Minas e Energia, Mariana Favoreto Thiele, diretora jurídica da Itaipu e Denise Oliveira Albuquerque, superintendente Jurídica e Governança Corporativa da empresa Norte Energia S.A.

Clique aqui para acessar o evento.

#energia #iasp #direitodoambiente #itaipu #norteenergia #mme

Nossa Leading Lawyer Priscila Santos Artigas é reconhecida pelo segundo ano consecutivo no guia LACCA – Latin American Corporate Counsel Association

Com grande satisfação, informamos que a nossa Leading Lawyer Priscila Santos Artigas é reconhecida pelo segundo ano consecutivo no guia LACCA – Latin American Corporate Counsel Association. Nossa líder recebeu o selo LACCA 2021 na área ambiental, cuja indicação se dá por meio de uma pesquisa realizada anualmente com diretores e gestores jurídicos, que são membros da entidade.

#LACCA #DireitodoAmbiente #Sustentabilidade

Regulamento atualizado da CETESB traz novidades para maior eficiência no atendimento aos processos administrativos

Alexandra Bernardini Cantarelli e Rita Maria Borges Franco

Observa-se que as inovações trazidas pela CETESB por meio da decisão de diretoria 55/20 foram elaboradas com o escopo de proporcionar maior fluidez aos processos administrativos sancionatórios.

Analisando as alternativas para proporcionar maior eficiência às suas atividades, e, sobretudo, em relação ao passivo de processo sancionatórios em tramitação, a CETESB elaborou cinco Planos de Ação diferentes para o ano 2020. Dentre eles, o Plano de Ação V, constante da decisão de diretoria 55/20/P, merece especial atenção. Isto, pois, considerando a necessidade de estabelecer diretrizes para a lavratura e cobrança de multas em Autos de Infração, decorrentes de aplicação de penalidade de advertência (AIIPA), multa simples e multa diária (AIIPM e AIIPMD), e embargo (AIIPE), a DD 55/20 propôs a normatização do fluxo dos procedimentos sancionatórios, prezando, sobretudo, pela segurança jurídica das ações.

Ao estabelecer seus conceitos e definições, a DD 55/20 traz, primeiramente, uma distinção necessária relativa ao Agente Autuante e à Autoridade Julgadora competentes, de acordo com a natureza do Auto de Infração. Assim, o AIIPA será lavrado pelo Agente Credenciado, ao qual incumbe realizar a fiscalização e também elaborar o relatório de inspeção, enquanto o julgamento em 1ª instância será realizado pelo Gerente de Agência (C), ou de Divisão (I), e, em 2ª instância, pelo Gerente de Departamento, vinculado ao de Agência (C) ou de Divisão (I). Por outro lado, os demais Autos de Infração serão lavrados pelo Gerente – de Agência (C) ou Divisão (I) -, enquanto o Agente Credenciado irá apenas sugerir a autuação. Ao mesmo tempo, as autoridades julgadoras serão o Gerente de Departamento, em 1ª instância, e o Diretor de Controle ou de Impacto em 2ª instância.

No que diz respeito à notificação dos autuados, ressalta-se que o novo Regulamento buscou prezar pela eficiência da comunicação e pela celeridade processual, principalmente. Assim, o infrator será informado acerca da lavratura do Auto de Infração via notificação postal com Aviso de Recebimento (AR), e a intimação por edital será válida em circunstâncias excepcionais, expressas na norma. Aqui a principal inovação da regulamentação: partir da apresentação de recurso ou de defesa administrativa, todas as intimações serão operadas eletronicamente, via sistema “e-ambiente”, através de “comunique-se”. Ainda, e isto fora uma novidade significativa, se o infrator não efetuar a abertura do referido “comunique-se” em 10 dias corridos, a DD 55/20 previu o início automático do prazo para resposta da parte, similar ao que ocorre em outros órgãos ambientais e na própria Receita Federal.

Mais adiante, uma próxima alteração substancial promovida pelo Regulamento envolve as soluções para encerramento dos processos administrativos, no que tange à regulamentação expressa da possibilidade da concessão de descontos ao pagamento da multa ou da multa diária. Agora, além dos descontos já previstos pelo decreto federal 6.514/08 e pelo decreto estadual 8.468/76, que cuidam do desconto de 30%, poderá ser concedido ao autuado 15% de desconto, conjugado com o parcelamento em até 30 vezes, inovação direcionada à melhor solução dos processos em aberto.

Ainda tratando dos descontos, será de 20 dias o prazo para solicitação do benefício, contados a partir da lavratura do “AIIPM” ou do “AIIPMD” consolidado, ou da ciência da decisão proferida em 1ª instância. Ademais, será de 5 dias o prazo, quando contados da ciência da decisão de 2ª instância.

Ressalta-se que, no que tange ao parcelamento em até 60 vezes, o requerimento do benefício poderá ser formulado a qualquer tempo, desde que seja antes da inscrição do débito na Dívida Ativa da União. Isto, pois, após a referida inscrição, o valor se encontrará na esfera de competência da Procuradoria Geral do Estado, fugindo das atribuições da CETESB.

Um outro ponto interessante apresentado pela DD 55/20, envolve os prazos para apresentação de defesa e recursos administrativos, os quais foram uniformizados em 20 dias corridos. Excepcionalmente, será de 15 dias corridos o prazo do Autuado para sanar irregularidades formais, sob pena de não conhecimento da defesa. Não obstante, também foi prevista a vinculação de autuações conexas por solicitação ou de ofício, possibilitando a análise conjunta dos processos.

No que diz respeito à análise das peças de defesa, a DD 55/20 promoveu, em nome da melhor organização do órgão, uma divisão interna de competências para o recebimento dos processos administrativos. Assim, a análise das peças segue para a Divisão de Assuntos do Meio Ambiente (PJM), que se subdivide em três autoridades, cada qual com sua função, sendo elas: (I) a PJM Expediente, responsável pela triagem dos processos; (II) o Setor de Estudos e Pareceres de Meio Ambiente (PJMA), que atenderá as peças exclusivamente de cunho jurídico, intempestivas ou que se subsomem à orientação consolidada; e (III) o Setor de Análise de Recursos Administrativos (PJMR), braço técnico da PJM, que examinará os demais casos.

Interessante ressaltar que, no âmbito da PJMA, a análise das peças que implique referência à orientação consolidada comporta notável inovação, por proporcionar ao setor jurídico a elaboração de orientações com a natureza de Súmulas, tal qual a Procuradoria Federal Especializada junto ao IBAMA já vem fazendo com as Orientações Jurídicas Normativas. Assim, antes de ingressar com a defesa ou recurso, o autuado já saberá quais questões se encontram consolidadas na CETESB, possibilitando melhor avaliação quanto ao entendimento da CETESB sobre a questão abstratamente considerada.

Após a devida análise técnica e/ou jurídica no âmbito da PJM, a peça será então encaminhada para a respectiva autoridade julgadora de 1ª instância, que poderá acolher, acolher e rejeitar parcialmente, devendo elaborar fundamentação complementar, ou rejeitar a defesa, observada aqui a fundamentação integral. A notificação da decisão será então encaminhada via “comunique-se”, a qual informará o autuado acerca da abertura automática de prazo; da possibilidade de interposição de recurso; do pagamento da Guia de Recolhimento, dos benefícios que podem ser concedidos; da incidência de juros de mora; e da possibilidade de inscrição do débito  no Cadin ou na Dívida Ativa.

Mais uma novidade relevante nos procedimentos encontra-se no processamento do recurso. Anteriormente, quando rejeitado o pedido de reconsideração da decisão da autoridade julgadora, o processo era então encaminhado ao órgão técnico e, posteriormente, ao setor jurídico para parecer. Contudo, ao observar que, em grande maioria, o conteúdo suscitado nos recursos tinha caráter estritamente jurídico, a CETESB conferiu o encaminhamento do processo ao setor jurídico diretamente, ou seja, o PJMA, não obstando a análise técnica posterior, caso necessário.

Assim, o processo é encaminhado à autoridade de 2ª instância, e se repetirá o procedimento de recebimento e notificação observado na 1ª instância. Vale ressaltar que ao reconhecer o duplo grau de jurisdição, a CETESB confere a possibilidade de o processo administrativo ser analisado por diferentes técnicos a partir da interposição de recurso. Isto possibilita, em princípio, que sejam contempladas visões distintas sobre um mesmo assunto, viabilizando maior eficiência e razoabilidade quanto às decisões proferidas nos procedimentos sancionatórios.

Encerrados, assim, os trâmites necessários, o Trânsito em Julgado do processo, sob a égide da DD 55/20, ocorrerá a partir do 21º dia, contado a partir da lavratura do auto de infração sem interposição de recurso, cujo prazo para oferecimento é de 20 dias. Ou, será a partir do 16º dia, relativo à data em que for proferida a decisão em última instância, já que é de 15 dias o prazo para formular o pedido de reconsideração, no teor da lei estadual 10.177/98. Não obstante, é a partir do trânsito em julgado que se iniciará a incidência de juros de mora de 1% ao mês, o que já era antes aplicado, mas não era normatizado.

De todas as inovações, a que efetivamente merece atenção detida é a previsão de início automático da contagem de prazo para resposta da parte 10 dias corridos após o envio do “comunique-se”. Tal inovação demandará dos autuados atenção maior na rotina de acompanhamento dos processos e no controle do recebimento de e-mails vindos da CETESB.

Portanto, observa-se que as inovações trazidas pela CETESB por meio da decisão de diretoria 55/20 foram elaboradas com o escopo de proporcionar maior fluidez aos processos administrativos sancionatórios. E isto, principalmente, a partir de uma melhor organização interna no recebimento das peças, da possibilidade de conjugação de benefícios e da regulamentação do duplo grau de jurisdição. Com isso, colocando-se em prática a nova abordagem adotada pela CETESB, será possível então avaliar se as suas diretrizes vão ao encontro com os seus objetivos, alinhados aos princípios da administração pública.

Alexandra Bernardini Cantarelli é graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP. É colaboradora do escritório Milaré Advogados.

Rita Maria Borges Franco é leading lawyer do escritório Milaré Advogados. Doutora e mestre em Direito Difusos e Coletivos, concentração em Direito Ambiental, pela PUC/SP. Professora de Direito Ambiental.

Visão estratégica ambiental do negócio à luz da experiência ocasionada pela pandemia

Uma oportunidade para o desenvolvimento sustentável

Rita Maria Borges Franco

Muito antes da pandemia causada pela Covid-19, cuja origem é provavelmente zoonótica [1], já se tinha, como dado pré-concebido e indiscutível, a existência de uma crise ambiental de caráter contemporâneo, reflexo do modelo atual de desenvolvimento econômico e de suas pressões sobre o meio ambiente, que impõe, década após década, o reexame da relação entre o homem e a natureza, especialmente para compreender os limites e a capacidade de suporte do meio, de modo que seja salvaguardado, não só para as presentes, mas também para as futuras gerações, o equilíbrio ecológico a que se refere o art. 225 da Constituição Federal.

Desde há muito tempo já se cogitava a possibilidade de haver uma correlação etiológica entre as ações humanas e a perda da qualidade do meio ambiente e seus reflexos, especialmente os imediatos, para a saúde humana.

Um dos episódios mais tristemente marcantes e reveladores dessa relação de causa – e até hoje considerado o pior evento de poluição atmosférica na Europa – teve lugar em Londres, no inverno de 1952, quando a capital inglesa foi tomada por um denso nevoeiro amarelo, rico em ácido sulfúrico e ácido clorídrico, que em cinco dias matou quatro mil pessoas e determinou a hospitalização de outras cento e cinquenta mil, com graves problemas respiratórios. Posteriormente, outras oito mil pessoas morreram em decorrência do nevoeiro venenoso[2].

Nas décadas seguintes, em virtude dessa e de tantas outras evidências dessa correlação, a comunidade internacional despertou para a necessidade de se buscar o melhor caminho a ser percorrido entre aquilo que se considerou extremamente necessário para a vida humana: o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente.

Assim é que, desde o Relatório Brundtland, de 1972, temos o conceito de desenvolvimento sustentável, definindo-o como “desenvolvimento que responde às necessidades do presente sem comprometer as possibilidades das gerações futuras de satisfazer suas próprias necessidades”. No teor dessa proposição, haverá sustentabilidade quando houver eficiência econômica, eficácia social e ambiental.

Sem ignorar o debate que propõe ser o desenvolvimento sustentável uma utopia, o que se quer destacar a seu respeito é que, enquanto fator orientador das ações do poder público, da iniciativa privada e da sociedade, os processos iniciados a partir desse objetivo necessariamente terão de buscar, como consequência de sua implementação, o atendimento das metas de desenvolvimento social e econômico, sem esgotar a capacidade de suporte e regeneração do meio ambiente.

Dito isso e em tempos de parada forçada que enseja alguma reflexão, é de se indagar sobre a possibilidade de revisão de antigos padrões, com vistas à implementação efetiva de mudança de paradigma.

Dia sim e outro também, temos acompanhando decisões tomadas por autoridades nacionais e internacionais no enfrentamento da inquestionável e grave crise social e econômica experimentada nesse ano de 2020.

Sem que tenha sido possível sinalizar, até agora, a partir de qual momento haverá o restabelecimento ou mesmo o alcance de normalidade na rotina, com previsibilidade de riscos e maior segurança – especialmente para a saúde –, tudo converge para o debate, vez por outra acalorado[3].

No ambiente desesperançoso em que a sociedade brasileira está mergulhada nestas duas primeiras décadas do século XXI, de indisputável crise institucional, marcada por episódios de corrupção e de maltrato da coisa pública em um ambiente social altamente polarizado e destrutivo, agravado pela pandemia causada pela Covid-19 e suas consequências desastrosas para a economia e para a coletividade, importa trazer à discussão a possibilidade de o direito ambiental trazer respostas para os anseios da sociedade, mormente no que diz respeito à salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado, tido pela própria Constituição Federal como direito fundamental inerente à condição humana.

Não há fórmula mágica. Em tempos de crise como o presente, nesse ambiente de incerteza e insegurança, num processo de resgate da nossa autoestima, necessário à superação dos problemas atuais e aqueles que ainda estão por vir e que impõem a tomada de decisões pautadas na razão, é importante que não se percam de vista os compromissos assumidos com as presentes e futuras gerações, lembrando que o futuro será moldado pelas experiências do presente e do passado.

É nessa conjuntura que nos afigura razoável a proposição de uma agenda conciliadora. Se, de um lado, a desburocratização se faz premente, como meio de fomento à regularização de passivos e às atividades produtivas; de outro, iniciativas voltadas à simples desregulamentação não conferem a segurança jurídica necessária para a retomada de investimentos, em vista de sua potencial judicialização.

Disputas à parte, queremos crer que, em matéria de direito ambiental, qualquer que seja o encaminhamento, a exigência de resposta adequada à Constituição impõe que a tomada de decisão esteja pautada no desenvolvimento sustentável.

Como estímulo à reflexão, vale a lembrança de que, no Estado Constitucional, em matéria de salvaguarda do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a atuação do poder público e dos agentes sociais e econômicos está condicionada à conciliação do desenvolvimento, à preservação do meio ambiente e à melhoria da qualidade de vida, em todos os seus aspectos.

Mas não só: é consenso entre os doutrinadores a necessidade de intervenção do Estado, na qualidade de ente regulador das atividades socioeconômicas – individuais ou coletivas – no meio ambiente.

Se a retração econômica mundial imposta pela pandemia, que parece iniciar o a mais grave recessão mundial desde o crash da bolsa de 1929[4], aponta a necessidade de um esforço multilateral, possivelmente voltado ao financiamento em escala global, tal circunstância não prescinde de decisões estratégicas dos Estadosnações a respeito da melhor destinação de seus recursos para impulsionar a retomada e modernizar a economia.

Dentro do espírito do tempo presente, quer nos parecer inexorável o dever de se valorizar a oportunidade que se abre para que um novo tempo, de convergência e conciliação de interesses, surja a partir do escombros deixados pela Covid-19. O momento impõe a necessidade incontornável de o poder público, a iniciativa privada e a sociedade se entenderem e se encaminharem em prol do meio ambiente de hoje e dos novos tempos.

Algumas iniciativas têm sido consideradas. Dentro do Programa de Parcerias e Investimentos-PPI, há previsão de concessão de florestas públicas, de parques nacionais, aeroportos, rodovias, geração de energia, linhas de transmissão de energia, exploração minerária, exploração de óleo e gás.

No contexto do Super Ano da Biodiversidade, de se cogitar o incremento da pesquisa e do desenvolvimento de tecnologias para produção de bens e serviços a partir do acesso ao patrimônio genético, aprimorando a discussão quanto a temas espinhosos como a repartição de benefícios.

Para as atividades agrossilvipastoris, vale pensar em iniciativas voltadas à superação de entraves logísticos; à regularização de passivos ambientais a partir da regulamentação infralegal e do fomento dos mecanismos de compensação por supressão de vegetação; ao estabelecimento de políticas de reconhecimento e pagamento por serviços ambientais ecossistêmicos, como estímulo à valorização da floresta em pé, assim como de políticas de incentivo à pesquisas e inovação para consolidação da bioeconomia e do novo Programa Nacional de Bioinsumos.

Ainda num cenário de possibilidades, é de se pensar, para a indústria nacional, em iniciativas que permitam investir na sua modernização e desenvolvimento tecnológico.

No contexto das cidades, faz-se necessário um olhar diferenciado para as iniciativas do setor imobiliário que proporcionem a melhoria da qualidade de vida dos centros urbanos, inclusive com a reabilitação de áreas degradadas e contaminadas.

De se incluir aí também as iniciativas voltadas à melhoria do transporte e da circulação de pessoas, bens e serviços, e ao trato eficiente dos resíduos sólidos, com a consolidação e melhoria da coleta seletiva e de sistemas de logística reversa, em âmbito municipal e regional.

Tudo isso, por óbvio, já não era tarefa fácil. O que se quer registrar é que as decisões que deverão ser tomadas a partir de agora dependem do engajamento e do compromisso dos diversos atores envolvidos, para a construção de um ambiente institucional em que essas e tantas outras oportunidades que se mostrarem viáveis efetivamente se realizem. E, como dito, para cada escolha, é inafastável a consideração de variáveis econômicas, sociais e ambientais.

Afinal, nunca mais seremos os mesmos e é preciso alcançar um novo equilíbrio. Dito isso, permanece o questionamento: por que não buscá-lo a partir da tomada de decisões comprometidas com o desenvolvimento sustentável?

[1] MILARÉ, Édis; MORAIS, Roberta Jardim de. A covid-19, Popper e o Direito Internacional. Disponível em: <https://valor.globo.com/opiniao/artigo/a-covid-19-popper-e-o-direitointernacional.ghtml>. Acesso em 22 de maio de 2020. Vide também: CARVALHO, Délton Winter. A natureza jurídica da pandemia de Covid-19 como um desastre biológico. Disponível em: 
<https://www.conjur.com.br/2020-abr-21/direito-pos-graduacao-natureza-juridica-pandemiacovid-19-desastre-biologico>. Acesso em 24 de maio de 2020.

[2] Sabe-se hoje, a partir de estudos de 2016 que analisavam a poluição na China, que aquele smog particularmente letal que se abateu sobre a já poluída Londres de 1952 foi o resultado de reações químicas causadas pelas intensas emissões de suas indústrias, que usavam carvão para movimentar suas máquinas. O carvão era também utilizado para o aquecimento de quase todas as casas da cidade e a chegada de uma frente fria naquela ocasião fez com houve sua queima em maior quantidade. Esse cenário de poluição atmosférica foi agravado pela ocorrência de inversão térmica que, bloqueando a entrada de ar frio sobre a cidade, constituiu outro fator que impediu a rápida dispersão dos agentes poluentes. Fato é que quatro anos depois o parlamento inglês aprovou o Clean Air Act, que criou limites para a queima de carvão em áreas urbanas. Sobre o estudo, confira-se: Persistent sulfate formation from London Fog to Chinese haze. Gehui Wang et alli. Disponível em:
<http://www.pnas.org/content/early/2016/11/09/1616540113.full.pdf>. Acesso em 20 de novembro de 2016.

O tema foi objeto do episódio 4 da primeira temporada da premiada série britânica The Crown, chamado Act of God, levado ao ar em novembro de 2016 pela Netflix. O episódio retrata, sob o ponto de vista ficcional, a reação do Primeiro Ministro Winston Churchill e da Rainha Elizabeth II ao incidente. No plano real, após o incidente, houve o incremento da legislação com vistas ao estabelecimento de regras de controle e redução da poluição atmosférica.

[3] Para ilustrar e sem entrar no mérito de acerto ou desacerto de cada narrativa sobre as questões ambientais mais prementes dessas últimas semanas, vale destacar (i) as decisões proferidas pelo STF a respeito da inconstitucionalidade de leis estaduais disciplinando regras para o licenciamento ambiental e, também, sobre a imprescritibilidade do dano ambiental, dentre tantas outras quedas-de-braço pendentes de apreciação pelo Poder Judiciário; (ii) pressão internacional de fundos anunciando desinvestimento em atividades que geram emissões e migrando para iniciativas mais a nadas com a noção de melhores práticas ambientais, sociais e de governança; e (iii) iniciativas voltadas à regularização fundiária na região amazônica, associadas a notícias de aumento do desmatamento e de ameaças de boicote de empresas e investidores, como espécie de desestímulo econômico à degradação ambiental, dentre outros.
Confira-se ainda:
<https://news.harvard.edu/gazette/story/2020/04/harvard-endowment-to-go-greenhousegas-neutral-by-2050/>. Acesso em 24 de maio de 2020.
<https://valorinveste.globo.com/produtos/fundos/noticia/2020/05/22/pandemia-educou-omercado-e-investimento-sustentavel-sera-regra-dizem-gestores.ghtml>. Acesso em 24 de maio de 2020.
<https://www.moneytimes.com.br/supermercados-britanicos-e-investidores-da-suecia-enoruega-ameacam-boicotar-brasil-por-amazonia/>. Acesso em 24 de maio de 2020.

[4] GOPINATH, Gita. O Grande Lockdown: a mais grave retração da economia desde a Grande Depressão. Disponível em:
<https://valor.globo.com/mundo/blog-do-fmi/post/2020/04/ogrande-lockdown-a-mais-grave-retracao-da-economia-desde-a-grande-depressao.ghtml>.
Acesso em 24 de maio de 2020.

Artigo publicado hoje (15) no portal JOTA.

A Resolução SMA 05/2007 e a simplificação dos procedimentos para o licenciamento ambiental de linhas de transmissão de energia

Por Louise Marie do Nascimento Ynoue

No âmbito da 387ª Reunião Ordinária do Plenário do Conselho Estadual de Meio Ambiente do Estado de São Paulo – COSEMA, realizada em 29 de abril de 2020, foi aprovada a minuta da atualização da Resolução SMA 05/2007, que dispõe acerca dos procedimentos simplificados para o Licenciamento Ambiental de linhas de transmissão de energia e suas respectivas subestações no território de São Paulo.

De maneira geral, o objetivo da referida revisão da Resolução SMA 05/2007 é assegurar a eficácia, a eficiência e a coerência técnica no licenciamento ambiental de linhas de transmissões e subestações, tornando-o um processo com alta performance, mais claro e racional no que diz respeito aos critérios ambientais.

A proposta prevê a inclusão de indicadores socioambientais que considerem o meio biótico e socioeconômico, além do porte do empreendimento, tendo em vista a vulnerabilidade do meio afetado: (i) supressão de vegetação acima de 1,0 hectare; (ii) supressão de vegetação em estágio secundário médio ou de cerrado acima de 0,2 hectare, ou supressão de vegetação primária e secundária em estágio avançado; (iii) afetação de Unidades de Conservação de Proteção Integral e Zona de Amortecimento e áreas indígenas ou quilombolas; e (iv) afetação de trechos com mais de 10 propriedades por quilometro em áreas urbanas ou de expansão urbana, ou relocação de população.

Em princípio, para o licenciamento de pequenas obras, será necessária a realização do Estudo Ambiental Simplificado – EAS, não desonerando o empreendedor a obter as demais autorizações que se fizerem necessárias, por exemplo: Autorização de Supressão de Vegetação – ASV, bem como o processo de compensação florestal.

Destaca-se que, na eventualidade do projeto (i) suprimir até 1,5 hectares de vegetação; (ii) suprimir até 0,5 hectares de vegetação em estágio médio ou cerrado; (iii) afetar Unidades de Conservação de Proteção Integral e respectivas Zonas de Amortecimento; ou (iv) afetar Terras Indígenas ou Quilombolas, o órgão ambiental competente demandará outros estudos específicos, como o Estudo de Impacto Ambiental – EIA e o respectivo Relatório de Impacto Ambiental – RIMA ou o Relatório Ambiental Preliminar – RAP, a depender do caso.

A bem ver, a proposta de atualização da Resolução SMA 05/2007 poderá propiciar grandes benefícios ao empreendedor e ao meio ambiente, cumprindo o objetivo de tornar mais eficientes os processos, compatibilizando o seu rito com o efetivo impacto causado pela implantação e operação de tão importantes projetos de transmissão de energia.

Confira no link a 387ª Reunião Ordinária completa: 

https://www.facebook.com/watch/live/?v=866994673820053&ref=watch_permalin

NOVA DATA DO WEBINAR DA ESA NACIONAL COM A PARTICIPAÇÃO DO NOSSO SÓCIO ÉDIS MILARÉ

Dia 25/06, às 11 horas, a Escola Superior da Advocacia da OAB Nacional promove debate virtual sobre o tema “O STF e a imprescritibilidade da responsabilidade civil ambiental” com a participação do nosso sócio Édis Milaré e Patricia Iglecias, professora da USP e presidente da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (CETESB).

O evento será transmitido pelo Instagram da @esanacional