TRF3 decide que Cetesb deve aplicar resolução Conama 303/02 para proteção das APPs de restinga

Juliana Flávia Mattei

Com o advento da lei 12.651/12, a Cetesb firmou entendimento interno segundo o qual a norma que instituiu as áreas de preservação permanente de restinga na faixa de 300 metros da preamar máxima teria sido revogada.

Outro capítulo da novela sobre a proteção das APPs de restinga foi escrito no fim de agosto. Por decisão unânime, a 3ª Turma do Tribunal Regional da 3ª Região deu provimento à apelação do Ministério Público Federal (MPF) em conjunto com o Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP), condenando a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) a observar a vigência da resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) que trata das Áreas de Preservação Permanente (APP) de restinga.

Com o advento da lei 12.651/12 (novo Código Florestal), a Cetesb firmou entendimento interno segundo o qual a norma que instituiu as áreas de preservação permanente de restinga na faixa de 300 metros da preamar máxima (resolução Conama 303/02, art. 3º, IX, “a”) teria sido revogada, deixando, portanto, de observá-la em seus procedimentos de licenciamento ambiental, restringindo as ocupações nas hipóteses específicas do Código Florestal e demais normas vigentes. Lembre-se que pelo Código, não há essa caracterização de APP na faixa de 300 metros, o que só foi estabelecido pela norma hierarquicamente inferior – daí porque sustentamos a inconstitucionalidade e ilegalidade da resolução Conama 303. 

Como já vimos acompanhando, por meio da ação civil pública 0000104-36.2016.4.03.6135, movida pelos Ministérios Públicos Federal e de São Paulo contra a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb), os MPs buscavam obrigar a Cetesb a “observar a resolução 303002 do Conama, tendo em vista que continua vigente e aplicável, em todos os seus procedimentos, especialmente o artigo 3º, inciso IX, alínea a”. Na ótica dos autores, a Cetesb estaria negando aplicação à mencionada resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), permitindo que sejam realizadas edificações em imóveis localizados em áreas protegidas no litoral paulista (dentro dos 300 metros a partir da preamar). 

A sentença proferida pela Justiça Federal de Caraguatatuba foi de improcedência da demanda, entendendo, acertadamente ao nosso ver, o Exmo. juiz Federal Carlos Alberto Antonio Júnior que a resolução editada pelo Conama ainda em 2002 encontrava-se, sim, revogada pelo novo Código Florestal (lei 12.651/12), pelo que nem mesmo haveria de estar sendo considerada pela Cetesb. Ademais, a sentença também reconheceu a impossibilidade de que a resolução inovasse no conceito fixado em lei federal (primeiro o Código Florestal de 1965 e depois o de 2012) para caracterização de APP, no caso, de restinga (do que resultariam sua ilegalidade e inconstitucionalidade). 

Os Ministérios Públicos Estadual e Federal apelaram desse resultado e, em decisão unânime de relatoria do desembargador Antonio Carlos Cedenho, a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu que a norma permanece vigente, afirmando que “é ato normativo, derivado da lei 4.717/65, gozando, portanto, de presunção de legalidade, de modo que deve ser observada pelo órgão ambiental estadual e aplicada sempre que tecnicamente cabível nos casos por ela alcançados, em atos de licença e autorização que emana, sob pena de violação ao princípio da legalidade que pauta a atividade administrativa”. 

Todavia, relativizando os próprios efeitos da decisão muito alardeados pelas Procuradorias envolvidas, o TRF3 ressalvou que “que não se pode imputar à CETESB a aplicação indiscriminada da resolução CONAMA 303/02, uma vez que poderá haver caso em que a concessão da licença seja motivada em razão de atos normativos diversos da referida resolução.”

De fato, apesar da ordem de aplicação da resolução em questão, o Tribunal Federal justificou que “Considerando que a resolução CONAMA 303/02 é ato normativo, derivado da lei 4.717/65, goza, portanto, de presunção de legalidade, de modo que deve ser observada pelo órgão ambiental estadual e aplicada sempre que tecnicamente cabível nos casos por ela alcançados, em atos de licença e autorização que emana, sob pena de violação ao princípio da legalidade que pauta a atividade administrativa. Noutro dizer, a resolução CONAMA 303/02 não há de ser aplicada pura e simplesmente ou de forma linear, pois a referida legislação concorre com outras normas dirigidas à proteção do meio ambiente, inclusive, superando-a hierarquicamente, cujo sistema conta com a participação de todos os entes federativos, segundo o art. 23, inciso VI, art. 24, inciso II, e art. 30, incisos I e II, todos da Carta Maior.” 

O entendimento do TRF3, como visto, está calcado nas definições de APP trazidas ainda pelo Código Florestal de 1965, revogado, e mesmo assim ainda tentou contemporizar a aplicação da controvertida Resolução. Apesar do passo a mais, a celeuma parece ainda estar longe de acabar, pois deverão ser acionadas as instâncias superiores (STJ e STF). Seguiremos acompanhando até que se chegue a uma solução definitiva e que devolva a segurança jurídica a todos que desse tema dependem.

A Importância do Protocolo de Nagoya para o Brasil Por Edgard Tamer Milaré

Por Edgard Tamer Milaré

A redução da biodiversidade e a perda dos serviços ecossistêmicos constituem uma das mais preocupantes ameaças globais ao futuro de nosso Planeta e da família humana. Não por outra, o Brasil, o país mais rico do mundo em biodiversidade, com cerca de 13% das espécies conhecidas, sempre se destacou como uma liderança no enfrentamento de questões relacionadas à preservação e sustentabilidade ambiental.

Como é sabido, durante a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento- ECO-92, entre outros documentos multilaterais, foi aprovada a Convenção da Diversidade Biológica- CDB, que entrou em vigor em 1993, sendo considerada um marco na legislação internacional em razão de seu enfoque integral dos ecossistemas para a proteção da diversidade biológica. Como a maioria das convenções, a CDB tem como seu órgão supremo a Conferência das Partes- COP, que se reúne a cada 2 anos. Foi precisamente na 10ª COP, realizada em Nagoya, no Japão, entre 18 e 29 de outubro de 2010, que veio à lume o Protocolo de Nagoya sobre Acesso a Recursos Genéticos e Repartição Justa e Equitativa dos Benefícios Decorrentes da Utilização da Biodiversidade.

Em vigor no âmbito internacional desde 2014, no Brasil, após uma longa espera, em 08 de julho de 2020, a Câmara dos Deputados, após acordo entre ruralistas e ambientalistas, aprovou a sua ratificação, de forma coerente com a nossa liderança durante as negociações de seu texto.

Na sua essência, o Protocolo de Nagoya, regulamenta o acesso a recursos genéticos e avanços tecnológicos à agricultura, indústria e medicina, representando significativo avanço para a comunidade internacional e para o Brasil, sem amarras de quaisquer natureza.

Considerando a ativa contribuição de nosso País para o desenho inicial desse importante documento, é de se indagar o que teria procrastinado até hoje, entre nós, a sua ratificação.

Ao que parece, alguns setores do agronegócio temiam que pudéssemos ser compelidos ao pagamento de royalties retroativos aos países de onde se originaram certos recursos genéticos, o que poderia nos levar, por exemplo, a pagar à China pela soja, à Etiópia pelo café ou à Indonésia pela cana-de-açúcar. Isso, evidentemente, não fazia qualquer sentido, ante o princípio geral da irretroatividade das leis nacionais e internacionais. E, para espancar qualquer dúvida, já se deixou consignado, no ato de aprovação do texto pela Câmara dos Deputados, que as disposições do Protocolo de Nagoya, para fins de sua implementação, não terão efeitos retroativos.

Nesta semana, no dia 12, foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto Legislativo 136/2020, que ratifica a participação do Brasil no Protocolo de Nagoya, Assim, espera-se que o país, em favor dos seus próprios interesses, busque recuperar os anos de atraso e implemente com efetividade esse importante Documento que ajudou a desenhar, confirmando seu tradicional protagonismo no cenário ambiental.

Vinte anos depois, e o que falta? Os inúmeros desafios que enfrentamos na efetiva implantação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação

Por Fernanda Soares Bueloni

Neste mês, a Lei do SNUC (Lei 9885/2000) completou 20 anos de existência. Desde a sua criação, muitos avanços foram observados na proteção de áreas de relevante interesse ambiental, mas ainda faltam alguns desafios a serem superados, entre os quais destaco a importância dos planos de manejo, que enfrentam dificuldades para a sua elaboração em diversas unidades espalhadas pelo país. 

​Definido no artigo 2º, inciso XVII da Lei, o plano de manejo constitui um “documento técnico, mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade.” 

Vê-se que é o plano de manejo que estabelece, por exemplo, o zoneamento da unidade, de modo a subsidiar sua gestão, sua ocupação e definindo as atividades permitidas dentro de seus limites. Contudo, a falta de recursos financeiros e humanos muitas vezes dificulta sua elaboração, impedindo até mesmo os estudos técnicos que viabilizem a sua confecção. 

Exemplo disso é o que ocorreu com a Área de Proteção Ambiental – APA da Baleia Franca, localizada no litoral sul de Santa Catarina, Brasil. Essa unidade de conservação de uso sustentável foi criada por meio do Decreto Federal s/n de 14.09.2000, com o objetivo de proteger a população de baleias-franca austral (Eubalaena australis) enquanto habitam as águas brasileiras na sua temporada de reprodução. 

​Muito embora a APA seja praticamente concomitante com a publicação da lei do SNUC, seu Plano de Manejo demorou aproximadamente 18 (dezoito) anos para ser finalizado e publicado, o que dificultou, em inúmeros sentidos, a gestão daquela Unidade de Conservação. Soma-se a isso o fato de que, nem sempre os planos de manejo são documentos efetivos e que viabilizam a gestão da unidade de conservação. É preciso que esses documentos sejam reais regramentos técnicos e jurídicos que delimitem o zoneamento, o uso e ocupação do solo, modalidades permitidas de atividades econômicas e construções, quando possível, além de estabelecer resoluções para interações sociais e comunidades tradicionais que eventualmente habitem dentro dos limites da unidade, ou ainda em sua zona de amortecimento. 

Um outro ponto que merece aprofundamento diz respeito à competência. Muito embora exista certa delimitação de competências entre o órgão gestor das unidades de conservação e o órgão licenciador de empreendimentos que eventualmente possam funcionar dentro dos limites das unidades, é preciso que a legislação ambiental seja ainda mais criteriosa e minuciosa quanto à definição e alocação dessas competências. Não raro encontramos, na prática, a sobreposição de papéis entre o IBAMA e o ICMBio, no caso de unidades de conservação federais. 

​Essa dupla atuação, ainda que eventualmente necessária, na maioria das vezes acaba causando o conhecido bis-in-idem, ou seja, aplicação de uma sanção, pelo mesmo fato, por mais de um agente público. 

​Por fim, ainda falando sobre a interlocução dos órgão gestores de unidades de conservação e órgãos licenciadores, há ainda que se salientar acerca do instituto da compensação ambiental advindo com a publicação da Lei do SNUC e definido pelo artigo 36, que assim dispõe:  “Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.”

De acordo com o disposto por essa lei e seu regulamento, o montante a ser destinado às unidades de conservação a título de compensação em empreendimentos de significativo impacto ambiental deve ser determinado no âmbito do licenciamento, sendo aplicado, posteriormente, contudo, pelo órgão gestor. 

Nesse caso, inúmeras questões surgem para a avaliação do empreendedor e necessária interlocução com os dois órgãos, já que, se por um lado a definição do grau de impacto e do valor da compensação se dá junto ao órgão licenciador, por outro lado, a assinatura do Termo de Compromisso e regramento acerca da atualização monetária desse valor se dá junto ao órgão gestor.

Embora a compensação ambiental seja bastante importante para a manutenção do Sistema Nacional de Unidades de Conservação, o procedimento atualmente aplicado acaba sendo demasiadamente burocrático e moroso, prejudicando o próprio sistema.

Esses são apenas pontuais exemplos de pontos de melhoria e que somente foram passíveis de serem detectados após o decurso do tempo na aplicação da Lei 9885/2000. E, assim como esses, existem inúmeros outros. 

É preciso, então, sem deixar de valorizar os imensos ganhos ambientais trazidos pela Lei do SNUC, repensar determinados procedimentos que a experiência nos mostrou serem descompassados. 

De todo modo, cabe lembrar que um Sistema Nacional de Unidades de Conservação robusto é primordial para a preservação do meio ambiente e desenvolvimento sustentável do país. Bem por isso, ainda há muito o que fazer.

Ministro Barroso do STF convoca audiência pública para discussão acerca da situação ambiental no Brasil

Por Bianca Pinheiro

Em 28 de junho último, o Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, convocou audiência pública nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 780. O objetivo da audiência é trazer informações sobre o estado atual das políticas públicas em matéria ambiental, sobre a operacionalização e o funcionamento do Fundo Clima e sobre os diversos atores e atividades eventualmente impactados por tais políticas. Para convocação da audiência, o Ministro ponderou, entre outros fundamentos, que as questões extrapolam os limites do estritamente jurídico, demandando conhecimento interdisciplinar a respeito de aspectos científicos, socioambientais e econômicos.

A referida demanda foi proposta no STF por alguns partidos políticos  como Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 60. Em suma, tais autores alegam omissões do governo federal quanto a sua política ambiental, especialmente destacando a não adoção de providências para o funcionamento do Fundo Nacional sobre Mudança do Clima, paralisado desde 2019.

Entre as principais condutas consideradas prejudiciais ao meio ambiente, alega-se: (i) a redução dos orçamentos e dotações relacionadas ao controle do desmatamento e ao fomento de formas sustentáveis de produção; (ii) o licenciamento de obras de infraestrutura, sem adequada avaliação de impacto; (iii) a desestruturação dos órgãos ambientais federais; (iv) o esvaziamento das atribuições do Ministério do Meio Ambiente; (v) a nomeação para cargos importantes de pessoas sem afinidade com a área ambiental; (vi) a orientação pública para cessação da demarcação de terras Indígenas; como também (vii) os cortes orçamentários na política ambiental ainda maiores do que os que vinham ocorrendo no passado; (viii) a falta de reuniões do Comitê Gestor do Fundo, mantido inoperante durante todo o ano de 2019; (ix) a não aprovação do Plano Anual de Aplicação de Recursos, quer para 2019, quer para 2020; e (x) a manutenção de “vultosos recursos “em caixa” com a rubrica específica de financiar ações voltadas à mitigação de emergências climáticas.

A decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator recebeu a ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que a inicial aponta condutas comissivas e omissivas e, ainda, determinou a realização da referida audiência pública, enfatizando a necessidade de ouvir relevantes atores, com pontos de vista polarizados e divergentes.

A audiência será realizada por meio virtual, nos dias 21 e 22.09.2020 e até a presente data foram expedidos convites aos demais Ministros do STF, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União. Ainda, interessados poderão participar da audiência encaminhando solicitação pelo e-mail fundoclima@stf.jus.br até 10.08.2020, os quais serão selecionados pela (i) representatividade, (ii) especialização técnica e expertise, e (iii) garantia da pluralidade da composição da audiência e dos pontos de vista a serem defendidos.

Cômputo de APP em Reserva Legal gera novo embate no STJ Por Giovanna Arbia Chiarella e Rita Maria Borges Franco

O artigo 15 do Código Florestal vigente (Lei nº 12.651/2012) admite o cômputo da Área de Preservação Permanente (APP) no cálculo percentual da Reserva Legal em todas as propriedades rurais, desde que observados os requisitos da lei.
No entanto, em recente julgamento (REsp nº 1.646.193/SP), a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a previsão contida no Código Florestal de 2012 não poderia retroagir para alcançar as situações consolidadas na vigência da antiga norma (Lei nº 4.771/1965).
No teor do julgado mais recente, a Corte manifestou entendimento no sentido de “não se admitir a aplicação das disposições do novo Código Florestal a fatos pretéritos, sob pena de retrocesso ambiental” e que o julgamento das ADIs 4901, 4902 e 4903 e da ADC 42 “não inibe a análise da aplicação temporal do texto legal vigente no plano infraconstitucional, tarefa conferida ao Superior Tribunal de Justiça”.
O caso remonta ao descumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta celebrado para regularização de APP, que teria sido firmado na vigência da Lei n° 4.771/1965, diploma que restringia a possibilidade de cômputo da APP no cálculo do percentual de Reserva Legal.
No embate, ao argumento de que deve ser observada a lei vigente ao tempo da celebração do acordo, prevaleceu o voto divergente do ministro Gurgel de Faria, segundo o qual a lei mais recente não pode retroagir para infrações que já estavam identificadas de acordo com a legislação anterior. E ficou vencido o ministro relator, Napoleão Nunes Maia, segundo o qual a análise da existência e a recomposição do dano em APP, Reserva Legal ou outro dos espaços tutelados pelo Código vigente devem se pautar, atualmente, pela totalidade de seu regime, restando estabelecido pela Corte, portanto, que o Código Florestal não retroage para cômputo de APP em Reserva Legal.
Vale, todavia, observar que a decisão do Superior Tribunal de Justiça não foi unânime e, apesar de majoritária atualmente, não é definitiva, em especial, diante do voto conflitante suscitado pelo ministro Napoleão.

Decreto federal de Logística Reversa de Medicamentos é tema de artigo da nossa Leading Lawyer Juliana Flávia Mattei no portal Migalhas

Decreto Federal 10.388/20 regulamenta o sistema de logística reversa de resíduos de medicamentos humanos e domiciliares

O setor farmacêutico trabalhou por mais de dez anos por uma solução técnica e economicamente viável, que trouxesse os melhores ganhos ao meio ambiente.

Após anos de discussões entre governo, autoridades ambientais de todas as esferas e representantes de toda a cadeia do setor farmacêutico – indústria, distribuidores, comércio atacadista e de varejo  – e com ampla participação popular, isto é, de consumidores de medicamentos, foi publicado no dia 5 de junho o decreto Federal 10.388/20, que institui e regulamenta o sistema de logística reversa de resíduos de medicamentos domiciliares vencidos ou em desuso, de uso humano, industrializados e manipulados, e de suas embalagens após o descarte pelos consumidores.

O setor farmacêutico, através de suas entidades representativas, trabalhou por mais de dez anos junto ao Ministério de Meio Ambiente e demais autoridades ambientais e sanitárias por uma solução técnica e economicamente viável, que trouxesse os melhores ganhos ao meio ambiente. E, por isso, chegar-se a um consenso entre todos os elos da cadeia produtiva de medicamentos e conseguir-se a instituição, através da regulamentação da logística reversa dos medicamentos, depois de contornados os obstáculos de ordem técnica apurados pelos representantes do setor e das importantes contribuições obtidas por meio de consulta pública, é uma vitória para todos.

O modelo de sistema de logística reversa fixado pelo decreto promete ser prático e eficiente e prevê o retorno dos medicamentos domiciliares vencidos ou em desuso e suas embalagens à origem após o descarte pelos consumidores, incumbindo uma parcela de responsabilidade desse processo a cada um dos elos da cadeia: fabricantes, importadores, distribuidores, comerciantes e consumidores.

Esse sistema se destina aos medicamentos exclusivamente domiciliares vencidos ou em desuso e de uso humano, ou seja, não compreende aqueles de uso não domiciliar, os de uso não humano e os descartados pelos prestadores de serviços de saúde públicos e privados, os quais seguirão os regulamentos próprios.

Conforme autorizado pelo decreto 10.388/20, o sistema de logística reversa de medicamentos domiciliares será realizado em duas fases, sendo a primeira uma etapa de estruturação do sistema, com a instituição de grupo de acompanhamento de performance (GAP), o desenvolvimento de mecanismo de operação e de controle das informações geradas pela execução do sistema, para disponibilização ao ministério de Meio Ambiente e demais autoridades por meio de relatório anual. A fase 2, prevista para se iniciar em 05.05.2021, compreenderá a instalação de pontos fixos de recebimento dos resíduos de medicamentos nas farmácias, além da habilitação de prestadores de serviço que poderão atuar no sistema e a elaboração de plano de comunicação com o objetivo de divulgar a logística reversa de medicamentos.

Os pontos fixos de recebimento serão instalados gradual e progressivamente, portanto, pelas drogarias e farmácias, conforme o seguinte cronograma: (i) no primeiro e no segundo ano da fase 2 (de maio de 2021 a maio de 2023) – nas capitais dos Estados e nos municípios com população superior a 500 mil habitantes; e (ii) do terceiro ao quinto ano da Fase 2 (de 2023 a 2027) – nos municípios com população superior a 100 mil habitantes. Deverá ser observado, quando da implantação dos pontos de recebimento, o mínimo de um ponto fixo para cada 10 (dez) mil habitantes.

De início, serão mais de 120 milhões de brasileiros abrangidos pelo sistema em implantação, que poderão descartar os resíduos de medicamentos domiciliares de forma prática, sem dificuldades nas farmácias e drogarias do país.

Assim, pelo novo sistema de logística reversa, em termos operacionais, a partir de agora os consumidores devem efetuar o descarte dos medicamentos domiciliares de uso humano vencidos ou em desuso, incluindo as embalagens, nos pontos de coleta (pontos de recebimento) que serão instalados nas drogarias e farmácias, responsáveis pela instalação e sua manutenção até a coleta dos resíduos descartados. Importante observar que, a despeito de o decreto Federal 10.388/20 somente tornar obrigatória a instalação dos pontos fixos na Fase 2, já existem centenas de pontos fixos de coleta implantados voluntariamente pelo setor.

Os distribuidores ficam obrigados a realizar, às suas expensas, a coleta dos sacos, das caixas ou dos recipientes contendo os medicamentos descartados nas drogarias e farmácias e transferi-los até o ponto de armazenamento secundário, podendo, para tanto, utilizar dos mesmos modais de transporte utilizados para a entrega dos medicamentos.

O ponto de armazenamento secundário é o local a ser indicado pelos distribuidores onde estes manterão os resíduos coletados nos pontos fixos de recebimento, até que a indústria, isto é, os fabricantes e importadores, providenciem o recolhimento e a destinação final ambientalmente adequada dos medicamentos vencidos ou em desuso descartados pelo consumidor.

Ainda, oportuno observar que a responsabilidade dos fabricantes, importadores, distribuidores, comerciantes e consumidores será aferida de forma individualizada e encadeada, por meio da avaliação do cumprimento das obrigações a eles individualmente atribuídas nos termos do disposto no Decreto.

Todas essas disposições fazem crer que o modelo proposto e replicado pelo Decreto 10388/2020 é eficiente e trará benefícios muito significativos, fazendo com que o resíduo percorra o mesmo caminho que percorreu para chegar aos pacientes e consumidores, até a destinação final ambientalmente adequada, diminuindo a possibilidade de que o próprio processo gere mais danos ao meio ambiente. E, uma vez o sistema todo implantado, a expectativa é que todas as regiões do país, inclusive aquelas mais remotas, sejam atendidas, com a mesma eficiência com que se faz chegar o medicamento até elas.

Enfim, chegou-se a um consenso, validado pelo ministério de Meio Ambiente, no qual todos os elos da cadeia produtiva deverão assumir sua parcela de responsabilidades pelo processo de logística reversa, o que consolida um importante marco na política ambiental e um avanço de grande relevância para o desenvolvimento de uma nação verdadeiramente desenvolvida e sustentável.

Publicado hoje (14/6) no portal Migalhas

#logisticareversa #direitodoambiente

A subjetividade da responsabilidade administrativa ambiental

ÉDIS MILARÉ 
Advogado, professor e consultor em Direito Ambiental;
Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP;
Criador e 1º Coordenador das Promotorias de Justiça do Meio Ambiente do Estado de São Paulo;
Secretário do Meio Ambiente do Estado de São Paulo (1992/1994).

1. INTRODUÇÃO 
A defesa do meio ambiente desenvolve-se simultaneamente a partir de ações de índole preventiva, reparatória e repressiva. 
De fato, para a implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, o legislador, ancorado no princípio do poluidor-pagador, elencou, ao lado de alguns instrumentos de cunho preventivo (por exemplo, o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental)1, as “penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental”,2 de índole eminentemente repressiva
Por outro lado, a ação reparatória – principal enfoque do aludido princípio – não se limita exclusivamente à esfera civil, podendo reproduzir-se em outros espaços, tal como se dá na celebração de compromissos de ajustamento de conduta e nas transações penais, a ponto de já se falar em um direito sancionador-reparador. 
Neste sentido, e para fins puramente didáticos, é próprio dizer que a prevenção e a repressão – enquanto manifestações do ius puniendi do Estado –, colimadas, fundamentalmente, pelas esferas de responsabilidade administrativa e penal se apartam, mesmo que tenuamente, da ação reparatória civil. 
Daí a importância, em matéria de tutela ambiental, da regulamentação tanto dos ilícitos administrativos quanto dos criminais, certo que a atuação dos mecanismos dessas esferas de responsabilidade não depende, necessariamente, da configuração de um prejuízo, podendo coibir condutas que apresentem mera potencialidade de dano aos recursos ambientais. Exemplo disso é a tipificação – como crime (art. 60 da Lei 9.605/1998) e como infração administrativa (art. 66 do Decreto 6.514/2008) – da conduta de operar atividade pelo só fato de não ostentar licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. 
Na vasta principiologia do Direito Ambiental, o princípio da natureza pública do controle do poluidor aparece aqui como de maior interesse; ele materializa-se no exercício do poder de polícia administrativa, que, constatando a prática de uma infração, faz instaurar o processo de apuração da responsabilidade do suposto infrator, em ordem a impor a penalidade prevista e aplicada concretamente por meio de agentes credenciados do Poder Público. Isso porque, ao contrário das sanções civis e penais, só aplicáveis pelo Poder Judiciário, as penalidades administrativas são impostas aos infratores pelos próprios órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios. 

2. NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 
Aqui, a questão que se oferece à análise é a seguinte: se, por um lado, é imune à dúvida que a responsabilidade civil ambiental é objetiva e que a penal é subjetiva, por outro, a identificação da natureza jurídica da responsabilidade administrativa é matéria inçada de dificuldades e, bem por isso, pouco versada na doutrina e só recentemente enfrentada, com mais apuro, pelos nossos tribunais. 
Deveras, como refere Vladimir Passos de Freitas3, conquanto se apregoe a histórica aceitação da culpabilidade no direito administrativo sancionador, são poucos os posicionamentos explícitos em ordem a lançar luz no caminho a trilhar. Para ficarmos apenas com um dos grandes administrativistas do passado, observa-se que Seabra Fagundes, em obra clássica sobre o tema, de 1941, passa ao largo da questão4
Só mais tarde sobreveio manifestação expressa de Hely Lopes Meirelles, inclinando-se pela regra da objetividade. Com efeito, incisivamente, desde há muito, sustentou o mestre: “a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator”.5 
Com o advento da Lei 9.605/1998, que dispôs sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, o assunto passou a ser objeto de maior atenção pela doutrina especializada, com posicionamentos, aliás, bastante conflituosos. 
Uma primeira corrente, ancorada no mito da responsabilidade objetiva6, pioneiramente defendida por Hely Lopes Meirelles, aduz que quando a Lei 9.605/1998 se referiu à infração administrativa como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente” (art. 70, caput), condicionando-a apenas à voluntariedade7 do sujeito que as violou, acabou por estabelecer, como regra geral, a teoria da responsabilidade objetiva no âmbito administrativo-ambiental. A culpa será a exceção, nas hipóteses prefixadas no ordenamento. Perfilham esse entendimento Flávio Dino e Nicolao Dino Neto8, Joel Ilan Paciornik9, Marcelo Abelha Rodrigues10, Paulo Affonso Leme Machado11 e Vladimir Passos de Freitas12
Em outra frente, sob a bandeira da responsabilidade subjetiva, defende-se que, além da voluntariedade (= condições de o sujeito valorar seu comportamento), não se prescinde da culpa, lato sensu, como pressupostos necessários para a caracterização da infração administrativa, ante garantia expressa no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, a mais ampla defesa (com o contraditório), o que não se coaduna com o regime da responsabilidade objetiva. Entre os defensores dessa corrente, encontramos Curt Trennepohl13, Daniel Ferreira14, Edilson Pereira Nobre Júnior15, Fábio Medina Osório16, Heraldo Garcia Vitta17, João Emmanuel Cordeiro Lima18, Luciana Vianna Pereira19, Marçal Justen Filho20, Rafael Munhoz de Mello21, Regis Fernandes de Oliveira22 e Rita Maria Borges Franco23
Por igual, e como dito, nossos tribunais ainda não têm posição tranquila a respeito do tema, como se vê, p. ex., dos emblemáticos acórdãos proferidos no REsp 1.251.697/PR e no REsp 1.318.051/RJ, resultantes de julgamentos verificados, respectivamente, em 12.04.2012 e 17.03.2015. 
No primeiro deles, por decisão unânime da 2ª Turma, entendeu a Corte que a responsabilidade ambiental administrativa tem natureza subjetiva, certo que “a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera civil (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano”.24 (g.n.)
No segundo, a 1ª Turma adotou tese inversa, decidindo, por maioria, que a responsabilidade ambiental administrativa é objetiva, forte no preceito constante do § 1º do art. 14 da Lei 6.938/1981, ensejador de entendimento de que “o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa”. É verdade que essa posição começou a tomar outro rumo a partir do julgamento, em 18.06.2015, do AgRg no Agravo em REsp 62.584/RJ, oportunidade em que a Turma, por maioria, vencidos os Ministros Sérgio Kukina (Relator) e Benedito Gonçalves, deu provimento ao recurso, nos termos do voto-vencedor da Ministra Regina Helena Costa, no teor do qual, “a responsabilidade civil por dano ambiental é mais abrangente do que a responsabilidade administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem”. 
No embalo desse novo rumo, e visando a unificar a jurisprudência da Corte é que foram opostos, no âmbito da Primeira Seção, sob relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, Embargos de Divergência nos autos do suprarreferido REsp 1.318.051/RJ, da 1ª Turma, os quais, providos em julgamento de 08.05.2019, acabaram por sedimentar a posição em favor da tese da responsabilidade subjetiva. 

3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL 
Como vimos, nos termos do art. 70, caput, da Lei 9.605/1998, a infração administrativa ambiental caracteriza-se como “toda ação ou omissão [= conduta] que viole as regras jurídicas [ilicitude] de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”25
Dessa dicção, despontam os pressupostos para a configuração da responsabilidade administrativa, que podem ser sintetizados na fórmula conduta ilícita, considerada como qualquer comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Sim, a conduta ilícita como pressuposto de uma sanção administrativa não prescinde de subsunção a uma norma de direito positivo preexistente. 
Examinemos, então, os dois aspectos que a fórmula encerra. 

3.1 Conduta 
A conduta (= comportamento26) pode ser imputada à pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha concorrido, por ação ou omissão, para a prática da infração. 
Sim, porque o poder de polícia ambiental, que é, normalmente, exercido para limitar os direitos individuais, pode ser dirigido, também, contra as pessoas jurídicas de Direito Público que o exercem. “Entre elas, não há hierarquia no nosso sistema federativo. Assim, desde que uma delas esteja atuando nos limites de sua competência, firmada na Constituição Federal, as outras deverão curvar-se e obedecer”.27 
Daí que, segundo a Constituição (art. 225, § 3º), tanto o comportamento humano direto, decorrente de condutas de pessoas físicas, como o indireto, resultante de atividades de pessoas jurídicas, podem desviar-se dos cânones legais, sujeitando-se, portanto, a respostas sancionatórias do aparelho estatal. 
É dizer, para fins de responsabilidade administrativa não se pode prescindir de um comportamento ilícito, comissivo ou omissivo, do agente (Art. 70, caput, da Lei 9.605/1998), praticado pessoalmente ou por meio de seus respectivos prepostos. 
É nesse sentido que também se orienta o art. 3º, caput, dessa lei, quando – ao se referir ao substantivo decisão – indica como pressuposto para a punição da pessoa jurídica, a voluntariedade da ação/omissão, visando a um determinado fim, pois “não há vontade de nada e para nada”.28 É claro que, com relação à pessoa jurídica, à míngua de comprovante anímico, por não poder expressar a sua vontade, a sua responsabilidade estará vinculada à emissão volitiva de seus dirigentes29

3.2 Ilicitude 
Ilícito vem a ser a conduta contrária àquela estabelecida pela norma jurídica, que é condição prévia da sanção30. Ou, como dito alhures, “ocorre ilícito administrativo ambiental quando a lei reprime o não cumprimento das regras de conduta ditadas pelos regulamentos ambientais com aplicação de sanções administrativas”.31 
Realmente, “o regulamento prévio se mostra, em muitos casos, imprescindível para a constatação de uma conduta como típica, antijurídica e, em especial, reprovável, porque ninguém está obrigado a adivinhar o que se entende como proibido ou obrigatório a partir de conceitos vagos, imprecisos, ambíguos ou de valor. In casu, o que se exige é a realização da segurança jurídica como garantia constitucional”.32 
O comportamento ilícito pode ser comissivo ou omissivo e traduzir-se na violação a qualquer disposição jurídica que tenha por objeto, direto ou indireto, o uso, o gozo, a promoção, a proteção e a recuperação dos recursos ambientais, na linha de oportuna advertência de Eduardo Fortunato Bim: “Somente são consideradas infrações ambientais as previstas em lei, ainda que em moldes gerais, prevendo conceitos indeterminados ou consagrando os tipos em branco, o que permitiria a integração por órgãos competentes do SISNAMA, incluindo o órgão autuador no caso de conceitos indeterminados”.33 
A configuração da responsabilidade administrativa não depende, necessariamente, da efetiva existência de um dano ou prejuízo, bastando a inobservância de normas postas, que se supõem culposas. Ou seja, aplica-se a responsabilidade ao causador da infração e não ao poluidor pelo dano infligido ao meio ambiente. 
Daí a diferença entre infrator (aquele que se comporta de forma censurável, ilícita, passível, portanto, de sanção pelo órgão ambiental, mas que não necessariamente causa dano ao meio ambiente) e poluidor (aquele que independentemente da licitude ou do grau de reprovação do seu comportamento, causa, direta ou indiretamente, dano ambiental e, por conta disso, deve repará-lo, indenizá-lo ou compensá-lo). É dizer: o infrator é personagem da esfera da responsabilidade administrativa; o poluidor é figura típica da responsabilidade civil. E pela infração somente responderá o sujeito que tenha cometido ou concorrido para a sua prática, não bastando a simples obtenção de benefício. Assim, por ser o direito administrativo sancionador um direito de risco, sua missão não se afina com a de conjurar propriamente o resultado danoso, mas o potencial de dano causado por aquele que descumpre as normas jurídicas34
Dito de outra forma, o dano ambiental, isoladamente, não é gerador de responsabilidade administrativa; contrario sensu, o dano que enseja responsabilidade administrativa é aquele enquadrável como o resultado descrito em um tipo infracional ou o provocado por um comportamento omissivo ou comissivo violador de regras jurídicas. Nesse sentido, por exemplo, se uma indústria emite poluentes em conformidade com a sua licença ambiental, não poderá ser penalizada administrativamente na hipótese de o órgão licenciador vir a constatar, em seguida, que o efeito sinérgico do conjunto das atividades industriais desenvolvidas na região está causando dano ambiental, não obstante a observância dos padrões legais estabelecidos em norma técnico-jurídica. Nesse caso, é claro, não se exime o empreendedor da responsabilidade civil pela reparação do dano, que é, essa sim, objetiva, dispensando qualquer discussão sobre a licitude da atividade. 
De fato, em determinados casos, o comportamento será considerado ilícito por amoldar-se a um dos tipos infracionais previstos, por exemplo, no Decreto 6.514/2008 ou em outras normas ambientais. Em tais situações, a sanção somente poderá incidir ante o perfeito enquadramento legal do comportamento imputado ao agente, incluindo, se for o caso, a ocorrência do resultado danoso nos termos descritos no tipo. 
Assim, por exemplo, não poderá ser penalizado pela infração descrita no caput art. 24 do referido Decreto 6.514/200835 aquele que exibir os atos autorizativos exigíveis para incursões envolvendo a fauna silvestre. Ausente um dos atos administrativos necessários para o seu regular exercício, está configurada a infração. Esse é um caso de infração que não exige qualquer resultado para a sua caracterização – basta o mero exercício da atividade clandestina, à semelhança de inúmeros outros tipos previstos no Decreto, que visam, exatamente, à prevenção do dano. Já, na hipótese do art. 61, caput, do mesmo Diploma36, a sanção somente poderá ser aplicada se – após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração (par. único) – restar demonstrado que a poluição gerou efetivamente riscos ou afetou desfavoravelmente a saúde humana, provocou a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade. Evidentemente, esses são conceitos abertos que só poderão ser preenchidos diante de cada caso, à luz do critério da razoabilidade. 
Mas, há que se ter presente, sempre, que a sanção administrativa não tem por escopo a restauração de direito alheio, individual ou coletivo, afetado pela danosidade, configurando mera reprimenda por violação de um dever imposto. 

4. ATRIBUTOS SUBJETIVOS PARA A IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL: VOLUNTARIEDADE E CULPA LATO SENSU 
Nada obstante a inquietude doutrinária e os resquícios de algum vacilo jurisprudencial ainda remanescente, não se pode deixar de reconhecer que o tom subjetivista desponta, sobranceiro, da redação do caput do art. 70 da Lei 9.605/1998, quando faz alusão à ilicitude da conduta (= ação ou omissão que viole as regras jurídicas…), elemento sabidamente estranho à teoria objetivista. 
Uma orientação segura sobre os atributos da relação jurídica de imputação no modelo de responsabilidade administrativa ambiental importa, necessariamente, no exame de dois requisitos subjetivos: voluntariedade e culpa lato sensu, ou seja, (i) que o comportamento esteja submetido à vontade daquele a quem se impute a condição de transgressor; e (ii) que haja demonstração de seu elemento subjetivo. 
Realmente, é sabido e ressabido, na esteira do subministrado por exuberante doutrina, que – ao lume dos direitos e garantias individuais do regime jurídico-constitucional vigente – não há como conceber infração administrativa “diante de mera voluntariedade, sem qualquer análise da culpa ou do dolo do infrator”37, como imaginam os defensores da corrente objetivista38
Discorrendo sobre a matéria, Fábio Medina Osório, ao comparar o ordenamento jurídico pátrio com o direito espanhol, onde a presença do elemento subjetivo é requisito para a incidência da sanção administrativa, obtempera: “Os dispositivos dos quais deflui a culpabilidade são constitucionais e limitam o Direito Punitivo como um todo. Trata-se, nesse passo, de consagrar garantias individuais contra o arbítrio, garantias que se corporificam em direitos fundamentais da pessoa humana, os quais somente resultam protegidos se houver a segurança de que as pessoas não sejam atingidas por um poder sancionador autoritário, que despreze a subjetividade da conduta e a valoração em torno à exigibilidade de comportamento diverso”.39 
Nessa mesma senda, pondera Regis Fernandes de Oliveira: “É necessário enfatizar que o direito, dentro da nova ordem constitucional, não é um mero composto de normas e princípios, não se compraz com a responsabilização e punição sem culpa, aferida objetivamente. É evidente que a responsabilidade objetiva pode ser prevista em lei, como o foi, aliás, no Código de Defesa do Consumidor, mas é indisputável que essas exceções não invalidam a regra de que elas foram criadas em benefício do particular, da sociedade, do povo, e, não, do Estado”.40 
Sobremais, é certo que a proximidade do direito penal com o direito administrativo sancionador conduz à aplicação também para este dos princípios norteadores daquele. E como é cediço, um dos princípios centrais do direito penal é o da culpabilidade, segundo o qual só será penalizado quem tiver laborado com dolo ou culpa, sendo impensável se falar em responsabilidade penal objetiva como regra. Sim, porque a culpabilidade do agente é que dá o tom da sua responsabilidade, o que significa dizer que, nas infrações administrativas, o elemento moral vem estereotipado tanto no dolo como na culpa. Não há, com efeito, como se contentar exclusivamente com a voluntariedade da ação ou omissão, sem qualquer análise ou exame a respeito do elemento 41
Por último, e confortando todos esses entendimentos, Edilson Pereira Nobre Júnior, ao se manifestar pela impossibilidade de responsabilidade objetiva nas infrações administrativas, aduz: “Há necessidade de demonstrar que a ação antijurídica adveio de culpabilidade. O que se faculta ao legislador e, mesmo assim, desde que seja expresso, é dispensar o dolo, contentando-se com a culpa em sentido estrito. A assertiva deflui do bill de direitos individuais de nossa Constituição, a consagrar, demais das franquias que expressa, aquelas resultantes do regime e dos princípios adotados pela República Federativa do Brasil (art. 5º, § 2º, CF)”.42 
Daí a inelutável conclusão de que os requisitos subjetivos da responsabilidade administrativa ambiental resultam, cumulativamente, do compósito: voluntariedade e culpa lato sensu. 

5. UMA PROPOSTA PARA A EFETIVIDADE DA AÇÃO ESTATAL PERSECUTÓRIA 
Por todo o dito, duas evidências emergem com absoluta clareza: uma primeira, que aponta um caminhar seguro rumo à consolidação da tese subjetivista em torno da responsabilidade administrativa ambiental; uma segunda, consectária da primeira, que receia por um desincentivo da atividade estatal persecutória, obrigada agora, sob esse prisma, à demonstração de culpa lato sensu no agir do infrator. 
Nesse sentido, e visando a expungir esse receio, ousamos propor – baseados em interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico e com os olhos postos numa performance mais efetiva da Administração – seja considerada presumida a culpa na responsabilidade administrativa ambiental, como preconizado alhures. 
De fato, o acatamento dessa ideia pode ser encontrado, por exemplo, na Lei Ambiental argentina 25.675, de 06.11.2002,43 e na Lei italiana 689, de 1.981,44 no teor das quais, configurado um comportamento em tese subsumível a uma proibição da norma ambiental, há de se presumir, juris tantum, a responsabilidade do suposto infrator, que poderá, pela inversão do ônus da prova – consequência lógica da presunção relativa –, demonstrar sua não culpa. Não se desincumbindo desse ônus, a presunção se transformará em certeza, validando a sanção imposta. Ou seja, não se exige, de plano, já no auto de infração, demonstração dos contornos da ação culposa. Para a Administração, basta a presença de indícios da violação do dever de cuidado, cabendo ao infrator comprovar a falta do elemento subjetivo ou invalidar o juízo indiciário da infração45
Deveras, o auto de infração, como ato administrativo emanado de autoridade competente, goza do atributo da presunção de legitimidade, que alcança, ao mesmo tempo, as razões de fato (= veracidade) e os fundamentos de direito (= legalidade) ensejadores da autuação. 
Portanto, em virtude desse atributo, na hipótese de se alegar a nulidade do ato, o ônus da prova fica com o suposto infrator, a quem incumbe desconstituí-lo, demonstrando estarem ausentes os pressupostos jurídicos da responsabilidade administrativa, desde, é claro, que isso não signifique a produção de prova impossível ou diabólica. 
Apropriada, então, a pergunta: como resolver esse aparente conflito entre o interesse público de efetivar a punição para a boa salvaguarda do meio ambiente e os da iniciativa privada, também apoiados pela Constituição? 
Para tanto responder, parece-nos importante lembrar e enfatizar que a presunção da culpa do infrator, no caso, atende ao interesse maior de proteção de um bem considerado patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido para usufruto da coletividade (art. 2º, I, da Lei 6.938/1981) e das futuras gerações – que, por sua densidade e, como direito fundamental que é, carece de um tratamento diferenciado46 –, cuja tutela, no entanto, não pode implicar um sacrifício a outros valores igualmente resguardados. Há que se buscar, nessa situação de tensão de princípios, a melhor convivência entre aquele de nítido colorido público e os de cunho marcadamente individual e patrimonial, como são normalmente os atingidos no âmbito do processo administrativo sancionador ambiental, em que o viés econômico está sempre presente. 
Então, a inversão do ônus probatório, como salientado, parece ser a receita para a harmoniosa convivência! 
Com efeito, se é verdade que a lei não delega à autoridade administrativa o poder de estabelecer vedações tão rígidas, a ponto de comprometer inclusive direitos fundamentais, como é o caso da livre iniciativa, também não é menos certo que, em respeito ao Estado Democrático de Direito, não pode desconsiderar outro importante vetor, qual seja, o da proteção ao meio ambiente, pois “o confronto entre o direito ao desenvolvimento e os princípios do direito ambiental deve receber solução em prol do último, haja vista a finalidade que este tem de preservar a qualidade da vida na face da Terra. O seu objetivo central é proteger o patrimônio pertencente às presentes e futuras gerações”.47 
Daí ser possível, com arrimo nessa ordem de ideias, uma interpretação em conformidade com a Constituição, principalmente se nos rendermos a importantes argumentos expostos alhures, e bem lembrados por Canotilho48, quanto à gradação dos direitos fundamentais em diferentes classes, em ordem a referendar a potestade maior de uns em relação a outros. 

6. CONCLUSÃO 
Em sintonia com os entendimentos retroexpostos, é possível concluir que: 
a) duas evidências emergem com absoluta clareza: uma primeira, que aponta um caminhar seguro rumo à consolidação da tese subjetivista em torno da responsabilidade administrativa ambiental; uma segunda, consectária da primeira, que receia por um desincentivo da atividade estatal persecutória, obrigada, agora, sob esse prisma, à demonstração de culpa lato sensu no agir do infrator; 
b) ao lume dos direitos e garantias individuais do regime jurídico-constitucional vigente, não há como conceber infração administrativa “diante de mera voluntariedade, sem qualquer análise da culpa ou do dolo do infrator”,49 como imaginam os defensores da corrente objetivista; 
c) baseados em interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico e com os olhos postos numa performance mais efetiva da Administração, seja considerada presumida a culpa na responsabilidade administrativa ambiental, como preconizado, p. ex., nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino; e 
d) o receio de que a postura subjetivista venha a ser prejudicial à proteção do meio ambiente é plenamente afastado pela adoção da teoria da culpa presumida, que, como exposto, torna mais cômoda e efetiva a atividade estatal sancionatória, já que se carrega ao ombro do suposto infrator todo o fardo probatório de sua inocência. É dizer: no âmbito do ius puniendi do Estado, enquanto na seara da responsabilidade penal há presunção de inocência do réu – em que o ônus da prova é do autor (= Ministério Público) –, na esfera administrativa haveria 

1 Art. 9 º, I, III e IV, da Lei 6.938/1981. 
2 Art. 9 º, IX, da Lei 6.938/1981.  
3 Direito administrativo e meio ambiente. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 127. 
4 O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1941. 
5 Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 222. 
6 Posição severamente vergastada por BIM, Eduardo Fortunato, no instigante estudo “O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador: imprescindibilidade da culpa nas infrações ambientais”. Revista de direito ambiental. vol. 57. p. 35, 42-45. São Paulo: Ed. RT, 2010. 
7 A voluntariedade (= animus) pressupõe liberdade de opção pelo comportamento correto ou incorreto. 
8 Da infração administrativa. Em DINO NETO, Nicolao; BELLO FILHO, Ney; DINO, Flávio. Crimes e infrações administrativas ambientais. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 410-414. 
9 Tutela administrativa das águas. Em FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Águas: aspectos jurídicos e ambientais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 114. 
10 O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão. Migalhas, 20.05.2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302576,101048-O+STJ+e+a+responsabilidade+administrativa+ambiental+subjetiva+notas. Acesso em 09.03.2020. 
11 Direito ambiental brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 378. 
12 Direito administrativo e meio ambiente, cit., p. 129. 
13 Responsabilidade administrativa no direito ambiental. Em FARIAS, Talden; Trennepohl, Terence (Coords.). Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Tohmson Reuters Brasil, 2019. p. 480-482. 
14 Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2009, em especial o Capítulo V, p. 209-327. 
15 Sanções administrativas e princípios de direto penal. Revista de direito administrativo. vol. 219. p. 127-151. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47499>. Acesso em: 09.03.2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v219.2000.47499. 
16 Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 353. 
17 A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 35-59 e Responsabilidade civil e administrativa por dano ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 157. 
18 Aspectos ainda controversos da responsabilidade administrativa ambiental. Em VILLAS BÔAS, Regina Vera et al. (Orgs.). Contemporaneidade do direito ambiental e do direito minerário em debate: estudos em homenagem à Professora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 186-201. 
19 Responsabilidade administrativa ambiental – Novos paradigmas adotados pela jurisprudência. Em Revista de direito ambiental. vol. 66. p. 361-382. São Paulo: Ed. RT, 2012. 
20 Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 524 e 525. 
21 Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 194. 
22 Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 41-49. 
23 Considerações sobre a responsabilidade administrativa ambiental por área contaminada à luz do regramento paulista. Em MARQUES, Letícia Yumi; ZAPATER, Tiago C. V. (Orgs.). Prática do direito ambiental na defesa dos interesses de empresas privadas. São Paulo: Letras Jurídicas, 2019. p. 108-113. 
24 Este ponto da r. decisão – subordinado ao entendimento de que a sanção administrativa estaria a depender da demonstração de nexo de causalidade entre a conduta do autuado e o dano ambiental – está a merecer melhor reflexão, certo que não é da essência da infração ambiental o dano em si, mas sim o comportamento em desobediência a uma norma jurídica de tutela do ambiente, a que a lei atribua sanção. Isto é, o dano ambiental, isoladamente, não é gerador de responsabilidade administrativa, não havendo, então, falar-se, ao menos como regra, em nexo causal, que é o elemento conector entre o agente e o dano. “Os conceitos de dano e de nexo causal (e seus elementos e teorias) interessam somente à responsabilidade civil, pois é na sua apuração que se avaliará qual o dano, sua extensão, se ele pode ser reparado ou se é irreparável, qual será o valor da indenização devida pelo agente responsável por aquele dano” (PEREIRA, Luciana Vianna. Responsabilidade administrativa ambiental – Novos paradigmas adotados pela jurisprudência. Em Revista de direito ambiental. vol. 66. p. 379. São Paulo: Ed. RT, 2012). A sanção administrativa, insista-se, não tem por escopo a restauração de direito alheio, individual ou coletivo, afetado pela danosidade, configurando mera reprimenda pela violação de um dever imposto pelo ordenamento administrativo. Por certo, se a demonstração do nexo causal fosse a regra, dispensado estaria o legislador de exigi-lo, expressamente, para casos específicos, como nos dão conta, por exemplo, os §§ 3º e 4º do art. 38 da Lei 12.651/2012 que, ao cuidarem da apuração da responsabilidade administrativa pelo uso irregular do fogo em terras públicas e particulares, alertam para a necessidade de que o liame causal entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano causado esteja devidamente evidenciado.
25 Grifos nossos. 
26 Daniel Ferreira opta pelo termo comportamento, ao invés de conduta: “Preferir-se-ia dar início à estratificação do [conceito de] ilícito administrativo com o corrente uso do termo ‘conduta’, o qual, todavia, será substituído pelo genérico ‘comportamento’ e para o fim de especialmente amoldá-lo também em relação às pessoas jurídicas; para as pessoas físicas, humanas, se continuará mais bem reservando a expressão ‘conduta’ – mesmo que, numa ou em outra oportunidade, se tome uma palavra pela outra, até porque não existe, em termos físicos, uma conduta desprovida de suporte fático [um comportamento: uma sucessão de fatos humanos tendentes à produção de um resultado final, ainda que imputável à pessoa jurídica]” (Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 233 e 234). 
27 FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente, cit., p. 146.
28 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 234. 
29 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas … cit., p. 141. 
30 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas, cit., p. 31. 
31 PALLOTTA, Stefania. Manuale delle sanzioni amministrative ambientali. Maggioli Editore, 2011. p. 19. Grifo nosso. 
32 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 368. 
33 O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador…, op. cit., p. 43. 
34 DIAS, Eduardo Rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. São Paulo: Dialética, 1997. p. 29.
35 “Art. 24. Matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida.” 
36 “Art. 61. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade.” 
37 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo, cit., p. 41-44.
38 Ver, por todos, RODRIGUES, Marcelo Abelha. O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão. Migalhas, 20.05.2019. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302576,101048O+STJ+e+a+responsabilidade+administrativa+ambietal+subjetiva+notas>. Acesso em: 09.03.2020. 
39 Direito administrativo sancionador, cit., p. 357. Grifos nossos. 
40 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas, cit., p. 41 e 42. Grifos nossos. 
41 Inclusive nas contravenções penais, pois, no compasso da doutrina especializada, inaplicável, hoje, o art. 3º do Decreto 3.688/1941, que se contentava com a voluntariedade da ação ou omissão, pois “adotada a teoria finalista da ação e vedada a responsabilidade objetiva pela reforma penal de 1984, o disposto na última parte do art. 3º, em que se diz prescindir a contravenção penal de dolo e culpa, salvo casos excepcionais, está superado: a contravenção, assim como o crime, exige dolo e culpa, conforme a descrição típica” (JESUS, Damásio de. Lei das contravenções penais anotada. 2. ed. São Paulo; Saraiva, 1994. p. 25). No mesmo sentir, FRANCO, Alberto Silva et al.: “Na verdade, a partir desse posicionamento (o do art. 3º da LCP), reconhece-se uma hipótese de responsabilidade penal destituída de coeficientes psíquicos e, portanto, de uma responsabilidade objetiva, o que afronta o princípio constitucional da responsabilidade pessoal e entra em colisão com o Direito Penal da culpa que é, sem dúvida, a ideia-chave que permeia toda a atual legislação penal brasileira da qual a contravenção penal não pode ser excluída” (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 1995. p. 57). 
42 Sanções administrativas e princípios de direto penal. Revista de direito administrativo. vol. 219. p. 127-151. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47499>. Acesso em: 09.03.2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v219.2000.47499.
43 O art. 29 da referida Lei dispõe: “La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”. 
44 O art. 3º desse diploma legal estabelece que em toda violação suscetível de aplicação de uma sanção administrativa cada um é responsável por sua própria ação ou omissão consciente e voluntária, seja ela dolosa ou culposa. Mas, na Itália, o ônus da prova é invertido, competindo ao infrator demonstrar não ter agido culposa ou dolosamente. De fato, segundo acentua Pasquale Cerbo, referido por Heraldo Garcia Vitta, a interpretação jurisprudencial corrente julga suficiente, para ser irrogada a sanção, que seja integrado o fato típico do ilícito e que o comportamento seja antijurídico, “fazendo recair sobre o transgressor o ônus de provar, sucessivamente, ter agido na ausência de culpa” (A sanção no direito administrativo, cit., p. 38). 
45 BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 64. 
46 Com efeito, o meio ambiente possui em si valores intangíveis e imponderáveis que escapam às valorações correntes (principalmente econômicas e financeiras), revestindo-se de uma dimensão simbólica e quase sacral, visto que obedece a leis naturais e superiores à lei dos homens. 
47 STJ, REsp 588.022/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 17.02.2004, DJ. 05.04.2004. 
48 Segundo o mestre, há autores, como L. Parejo Alfonso, que falam “de direitos fundamentais, de direitos constitucionais e de determinações constitucionais”. Há ainda quem, como M. Ibler, se refira a “direitos fundamentais de 1ª classe, a direitos fundamentais de 2ª classe e a direitos fundamentais de 3ª classe” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 184 e 186). 
49 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo, cit., p. 41-44.  

Publicado dia 5 de junho no portal Migalhas

Regulamento atualizado da CETESB traz novidades para maior eficiência no atendimento aos processos administrativos

Alexandra Bernardini Cantarelli e Rita Maria Borges Franco

Observa-se que as inovações trazidas pela CETESB por meio da decisão de diretoria 55/20 foram elaboradas com o escopo de proporcionar maior fluidez aos processos administrativos sancionatórios.

Analisando as alternativas para proporcionar maior eficiência às suas atividades, e, sobretudo, em relação ao passivo de processo sancionatórios em tramitação, a CETESB elaborou cinco Planos de Ação diferentes para o ano 2020. Dentre eles, o Plano de Ação V, constante da decisão de diretoria 55/20/P, merece especial atenção. Isto, pois, considerando a necessidade de estabelecer diretrizes para a lavratura e cobrança de multas em Autos de Infração, decorrentes de aplicação de penalidade de advertência (AIIPA), multa simples e multa diária (AIIPM e AIIPMD), e embargo (AIIPE), a DD 55/20 propôs a normatização do fluxo dos procedimentos sancionatórios, prezando, sobretudo, pela segurança jurídica das ações.

Ao estabelecer seus conceitos e definições, a DD 55/20 traz, primeiramente, uma distinção necessária relativa ao Agente Autuante e à Autoridade Julgadora competentes, de acordo com a natureza do Auto de Infração. Assim, o AIIPA será lavrado pelo Agente Credenciado, ao qual incumbe realizar a fiscalização e também elaborar o relatório de inspeção, enquanto o julgamento em 1ª instância será realizado pelo Gerente de Agência (C), ou de Divisão (I), e, em 2ª instância, pelo Gerente de Departamento, vinculado ao de Agência (C) ou de Divisão (I). Por outro lado, os demais Autos de Infração serão lavrados pelo Gerente – de Agência (C) ou Divisão (I) -, enquanto o Agente Credenciado irá apenas sugerir a autuação. Ao mesmo tempo, as autoridades julgadoras serão o Gerente de Departamento, em 1ª instância, e o Diretor de Controle ou de Impacto em 2ª instância.

No que diz respeito à notificação dos autuados, ressalta-se que o novo Regulamento buscou prezar pela eficiência da comunicação e pela celeridade processual, principalmente. Assim, o infrator será informado acerca da lavratura do Auto de Infração via notificação postal com Aviso de Recebimento (AR), e a intimação por edital será válida em circunstâncias excepcionais, expressas na norma. Aqui a principal inovação da regulamentação: partir da apresentação de recurso ou de defesa administrativa, todas as intimações serão operadas eletronicamente, via sistema “e-ambiente”, através de “comunique-se”. Ainda, e isto fora uma novidade significativa, se o infrator não efetuar a abertura do referido “comunique-se” em 10 dias corridos, a DD 55/20 previu o início automático do prazo para resposta da parte, similar ao que ocorre em outros órgãos ambientais e na própria Receita Federal.

Mais adiante, uma próxima alteração substancial promovida pelo Regulamento envolve as soluções para encerramento dos processos administrativos, no que tange à regulamentação expressa da possibilidade da concessão de descontos ao pagamento da multa ou da multa diária. Agora, além dos descontos já previstos pelo decreto federal 6.514/08 e pelo decreto estadual 8.468/76, que cuidam do desconto de 30%, poderá ser concedido ao autuado 15% de desconto, conjugado com o parcelamento em até 30 vezes, inovação direcionada à melhor solução dos processos em aberto.

Ainda tratando dos descontos, será de 20 dias o prazo para solicitação do benefício, contados a partir da lavratura do “AIIPM” ou do “AIIPMD” consolidado, ou da ciência da decisão proferida em 1ª instância. Ademais, será de 5 dias o prazo, quando contados da ciência da decisão de 2ª instância.

Ressalta-se que, no que tange ao parcelamento em até 60 vezes, o requerimento do benefício poderá ser formulado a qualquer tempo, desde que seja antes da inscrição do débito na Dívida Ativa da União. Isto, pois, após a referida inscrição, o valor se encontrará na esfera de competência da Procuradoria Geral do Estado, fugindo das atribuições da CETESB.

Um outro ponto interessante apresentado pela DD 55/20, envolve os prazos para apresentação de defesa e recursos administrativos, os quais foram uniformizados em 20 dias corridos. Excepcionalmente, será de 15 dias corridos o prazo do Autuado para sanar irregularidades formais, sob pena de não conhecimento da defesa. Não obstante, também foi prevista a vinculação de autuações conexas por solicitação ou de ofício, possibilitando a análise conjunta dos processos.

No que diz respeito à análise das peças de defesa, a DD 55/20 promoveu, em nome da melhor organização do órgão, uma divisão interna de competências para o recebimento dos processos administrativos. Assim, a análise das peças segue para a Divisão de Assuntos do Meio Ambiente (PJM), que se subdivide em três autoridades, cada qual com sua função, sendo elas: (I) a PJM Expediente, responsável pela triagem dos processos; (II) o Setor de Estudos e Pareceres de Meio Ambiente (PJMA), que atenderá as peças exclusivamente de cunho jurídico, intempestivas ou que se subsomem à orientação consolidada; e (III) o Setor de Análise de Recursos Administrativos (PJMR), braço técnico da PJM, que examinará os demais casos.

Interessante ressaltar que, no âmbito da PJMA, a análise das peças que implique referência à orientação consolidada comporta notável inovação, por proporcionar ao setor jurídico a elaboração de orientações com a natureza de Súmulas, tal qual a Procuradoria Federal Especializada junto ao IBAMA já vem fazendo com as Orientações Jurídicas Normativas. Assim, antes de ingressar com a defesa ou recurso, o autuado já saberá quais questões se encontram consolidadas na CETESB, possibilitando melhor avaliação quanto ao entendimento da CETESB sobre a questão abstratamente considerada.

Após a devida análise técnica e/ou jurídica no âmbito da PJM, a peça será então encaminhada para a respectiva autoridade julgadora de 1ª instância, que poderá acolher, acolher e rejeitar parcialmente, devendo elaborar fundamentação complementar, ou rejeitar a defesa, observada aqui a fundamentação integral. A notificação da decisão será então encaminhada via “comunique-se”, a qual informará o autuado acerca da abertura automática de prazo; da possibilidade de interposição de recurso; do pagamento da Guia de Recolhimento, dos benefícios que podem ser concedidos; da incidência de juros de mora; e da possibilidade de inscrição do débito  no Cadin ou na Dívida Ativa.

Mais uma novidade relevante nos procedimentos encontra-se no processamento do recurso. Anteriormente, quando rejeitado o pedido de reconsideração da decisão da autoridade julgadora, o processo era então encaminhado ao órgão técnico e, posteriormente, ao setor jurídico para parecer. Contudo, ao observar que, em grande maioria, o conteúdo suscitado nos recursos tinha caráter estritamente jurídico, a CETESB conferiu o encaminhamento do processo ao setor jurídico diretamente, ou seja, o PJMA, não obstando a análise técnica posterior, caso necessário.

Assim, o processo é encaminhado à autoridade de 2ª instância, e se repetirá o procedimento de recebimento e notificação observado na 1ª instância. Vale ressaltar que ao reconhecer o duplo grau de jurisdição, a CETESB confere a possibilidade de o processo administrativo ser analisado por diferentes técnicos a partir da interposição de recurso. Isto possibilita, em princípio, que sejam contempladas visões distintas sobre um mesmo assunto, viabilizando maior eficiência e razoabilidade quanto às decisões proferidas nos procedimentos sancionatórios.

Encerrados, assim, os trâmites necessários, o Trânsito em Julgado do processo, sob a égide da DD 55/20, ocorrerá a partir do 21º dia, contado a partir da lavratura do auto de infração sem interposição de recurso, cujo prazo para oferecimento é de 20 dias. Ou, será a partir do 16º dia, relativo à data em que for proferida a decisão em última instância, já que é de 15 dias o prazo para formular o pedido de reconsideração, no teor da lei estadual 10.177/98. Não obstante, é a partir do trânsito em julgado que se iniciará a incidência de juros de mora de 1% ao mês, o que já era antes aplicado, mas não era normatizado.

De todas as inovações, a que efetivamente merece atenção detida é a previsão de início automático da contagem de prazo para resposta da parte 10 dias corridos após o envio do “comunique-se”. Tal inovação demandará dos autuados atenção maior na rotina de acompanhamento dos processos e no controle do recebimento de e-mails vindos da CETESB.

Portanto, observa-se que as inovações trazidas pela CETESB por meio da decisão de diretoria 55/20 foram elaboradas com o escopo de proporcionar maior fluidez aos processos administrativos sancionatórios. E isto, principalmente, a partir de uma melhor organização interna no recebimento das peças, da possibilidade de conjugação de benefícios e da regulamentação do duplo grau de jurisdição. Com isso, colocando-se em prática a nova abordagem adotada pela CETESB, será possível então avaliar se as suas diretrizes vão ao encontro com os seus objetivos, alinhados aos princípios da administração pública.

Alexandra Bernardini Cantarelli é graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP. É colaboradora do escritório Milaré Advogados.

Rita Maria Borges Franco é leading lawyer do escritório Milaré Advogados. Doutora e mestre em Direito Difusos e Coletivos, concentração em Direito Ambiental, pela PUC/SP. Professora de Direito Ambiental.

Visão estratégica ambiental do negócio à luz da experiência ocasionada pela pandemia

Uma oportunidade para o desenvolvimento sustentável

Rita Maria Borges Franco

Muito antes da pandemia causada pela Covid-19, cuja origem é provavelmente zoonótica [1], já se tinha, como dado pré-concebido e indiscutível, a existência de uma crise ambiental de caráter contemporâneo, reflexo do modelo atual de desenvolvimento econômico e de suas pressões sobre o meio ambiente, que impõe, década após década, o reexame da relação entre o homem e a natureza, especialmente para compreender os limites e a capacidade de suporte do meio, de modo que seja salvaguardado, não só para as presentes, mas também para as futuras gerações, o equilíbrio ecológico a que se refere o art. 225 da Constituição Federal.

Desde há muito tempo já se cogitava a possibilidade de haver uma correlação etiológica entre as ações humanas e a perda da qualidade do meio ambiente e seus reflexos, especialmente os imediatos, para a saúde humana.

Um dos episódios mais tristemente marcantes e reveladores dessa relação de causa – e até hoje considerado o pior evento de poluição atmosférica na Europa – teve lugar em Londres, no inverno de 1952, quando a capital inglesa foi tomada por um denso nevoeiro amarelo, rico em ácido sulfúrico e ácido clorídrico, que em cinco dias matou quatro mil pessoas e determinou a hospitalização de outras cento e cinquenta mil, com graves problemas respiratórios. Posteriormente, outras oito mil pessoas morreram em decorrência do nevoeiro venenoso[2].

Nas décadas seguintes, em virtude dessa e de tantas outras evidências dessa correlação, a comunidade internacional despertou para a necessidade de se buscar o melhor caminho a ser percorrido entre aquilo que se considerou extremamente necessário para a vida humana: o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente.

Assim é que, desde o Relatório Brundtland, de 1972, temos o conceito de desenvolvimento sustentável, definindo-o como “desenvolvimento que responde às necessidades do presente sem comprometer as possibilidades das gerações futuras de satisfazer suas próprias necessidades”. No teor dessa proposição, haverá sustentabilidade quando houver eficiência econômica, eficácia social e ambiental.

Sem ignorar o debate que propõe ser o desenvolvimento sustentável uma utopia, o que se quer destacar a seu respeito é que, enquanto fator orientador das ações do poder público, da iniciativa privada e da sociedade, os processos iniciados a partir desse objetivo necessariamente terão de buscar, como consequência de sua implementação, o atendimento das metas de desenvolvimento social e econômico, sem esgotar a capacidade de suporte e regeneração do meio ambiente.

Dito isso e em tempos de parada forçada que enseja alguma reflexão, é de se indagar sobre a possibilidade de revisão de antigos padrões, com vistas à implementação efetiva de mudança de paradigma.

Dia sim e outro também, temos acompanhando decisões tomadas por autoridades nacionais e internacionais no enfrentamento da inquestionável e grave crise social e econômica experimentada nesse ano de 2020.

Sem que tenha sido possível sinalizar, até agora, a partir de qual momento haverá o restabelecimento ou mesmo o alcance de normalidade na rotina, com previsibilidade de riscos e maior segurança – especialmente para a saúde –, tudo converge para o debate, vez por outra acalorado[3].

No ambiente desesperançoso em que a sociedade brasileira está mergulhada nestas duas primeiras décadas do século XXI, de indisputável crise institucional, marcada por episódios de corrupção e de maltrato da coisa pública em um ambiente social altamente polarizado e destrutivo, agravado pela pandemia causada pela Covid-19 e suas consequências desastrosas para a economia e para a coletividade, importa trazer à discussão a possibilidade de o direito ambiental trazer respostas para os anseios da sociedade, mormente no que diz respeito à salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado, tido pela própria Constituição Federal como direito fundamental inerente à condição humana.

Não há fórmula mágica. Em tempos de crise como o presente, nesse ambiente de incerteza e insegurança, num processo de resgate da nossa autoestima, necessário à superação dos problemas atuais e aqueles que ainda estão por vir e que impõem a tomada de decisões pautadas na razão, é importante que não se percam de vista os compromissos assumidos com as presentes e futuras gerações, lembrando que o futuro será moldado pelas experiências do presente e do passado.

É nessa conjuntura que nos afigura razoável a proposição de uma agenda conciliadora. Se, de um lado, a desburocratização se faz premente, como meio de fomento à regularização de passivos e às atividades produtivas; de outro, iniciativas voltadas à simples desregulamentação não conferem a segurança jurídica necessária para a retomada de investimentos, em vista de sua potencial judicialização.

Disputas à parte, queremos crer que, em matéria de direito ambiental, qualquer que seja o encaminhamento, a exigência de resposta adequada à Constituição impõe que a tomada de decisão esteja pautada no desenvolvimento sustentável.

Como estímulo à reflexão, vale a lembrança de que, no Estado Constitucional, em matéria de salvaguarda do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a atuação do poder público e dos agentes sociais e econômicos está condicionada à conciliação do desenvolvimento, à preservação do meio ambiente e à melhoria da qualidade de vida, em todos os seus aspectos.

Mas não só: é consenso entre os doutrinadores a necessidade de intervenção do Estado, na qualidade de ente regulador das atividades socioeconômicas – individuais ou coletivas – no meio ambiente.

Se a retração econômica mundial imposta pela pandemia, que parece iniciar o a mais grave recessão mundial desde o crash da bolsa de 1929[4], aponta a necessidade de um esforço multilateral, possivelmente voltado ao financiamento em escala global, tal circunstância não prescinde de decisões estratégicas dos Estadosnações a respeito da melhor destinação de seus recursos para impulsionar a retomada e modernizar a economia.

Dentro do espírito do tempo presente, quer nos parecer inexorável o dever de se valorizar a oportunidade que se abre para que um novo tempo, de convergência e conciliação de interesses, surja a partir do escombros deixados pela Covid-19. O momento impõe a necessidade incontornável de o poder público, a iniciativa privada e a sociedade se entenderem e se encaminharem em prol do meio ambiente de hoje e dos novos tempos.

Algumas iniciativas têm sido consideradas. Dentro do Programa de Parcerias e Investimentos-PPI, há previsão de concessão de florestas públicas, de parques nacionais, aeroportos, rodovias, geração de energia, linhas de transmissão de energia, exploração minerária, exploração de óleo e gás.

No contexto do Super Ano da Biodiversidade, de se cogitar o incremento da pesquisa e do desenvolvimento de tecnologias para produção de bens e serviços a partir do acesso ao patrimônio genético, aprimorando a discussão quanto a temas espinhosos como a repartição de benefícios.

Para as atividades agrossilvipastoris, vale pensar em iniciativas voltadas à superação de entraves logísticos; à regularização de passivos ambientais a partir da regulamentação infralegal e do fomento dos mecanismos de compensação por supressão de vegetação; ao estabelecimento de políticas de reconhecimento e pagamento por serviços ambientais ecossistêmicos, como estímulo à valorização da floresta em pé, assim como de políticas de incentivo à pesquisas e inovação para consolidação da bioeconomia e do novo Programa Nacional de Bioinsumos.

Ainda num cenário de possibilidades, é de se pensar, para a indústria nacional, em iniciativas que permitam investir na sua modernização e desenvolvimento tecnológico.

No contexto das cidades, faz-se necessário um olhar diferenciado para as iniciativas do setor imobiliário que proporcionem a melhoria da qualidade de vida dos centros urbanos, inclusive com a reabilitação de áreas degradadas e contaminadas.

De se incluir aí também as iniciativas voltadas à melhoria do transporte e da circulação de pessoas, bens e serviços, e ao trato eficiente dos resíduos sólidos, com a consolidação e melhoria da coleta seletiva e de sistemas de logística reversa, em âmbito municipal e regional.

Tudo isso, por óbvio, já não era tarefa fácil. O que se quer registrar é que as decisões que deverão ser tomadas a partir de agora dependem do engajamento e do compromisso dos diversos atores envolvidos, para a construção de um ambiente institucional em que essas e tantas outras oportunidades que se mostrarem viáveis efetivamente se realizem. E, como dito, para cada escolha, é inafastável a consideração de variáveis econômicas, sociais e ambientais.

Afinal, nunca mais seremos os mesmos e é preciso alcançar um novo equilíbrio. Dito isso, permanece o questionamento: por que não buscá-lo a partir da tomada de decisões comprometidas com o desenvolvimento sustentável?

[1] MILARÉ, Édis; MORAIS, Roberta Jardim de. A covid-19, Popper e o Direito Internacional. Disponível em: <https://valor.globo.com/opiniao/artigo/a-covid-19-popper-e-o-direitointernacional.ghtml>. Acesso em 22 de maio de 2020. Vide também: CARVALHO, Délton Winter. A natureza jurídica da pandemia de Covid-19 como um desastre biológico. Disponível em: 
<https://www.conjur.com.br/2020-abr-21/direito-pos-graduacao-natureza-juridica-pandemiacovid-19-desastre-biologico>. Acesso em 24 de maio de 2020.

[2] Sabe-se hoje, a partir de estudos de 2016 que analisavam a poluição na China, que aquele smog particularmente letal que se abateu sobre a já poluída Londres de 1952 foi o resultado de reações químicas causadas pelas intensas emissões de suas indústrias, que usavam carvão para movimentar suas máquinas. O carvão era também utilizado para o aquecimento de quase todas as casas da cidade e a chegada de uma frente fria naquela ocasião fez com houve sua queima em maior quantidade. Esse cenário de poluição atmosférica foi agravado pela ocorrência de inversão térmica que, bloqueando a entrada de ar frio sobre a cidade, constituiu outro fator que impediu a rápida dispersão dos agentes poluentes. Fato é que quatro anos depois o parlamento inglês aprovou o Clean Air Act, que criou limites para a queima de carvão em áreas urbanas. Sobre o estudo, confira-se: Persistent sulfate formation from London Fog to Chinese haze. Gehui Wang et alli. Disponível em:
<http://www.pnas.org/content/early/2016/11/09/1616540113.full.pdf>. Acesso em 20 de novembro de 2016.

O tema foi objeto do episódio 4 da primeira temporada da premiada série britânica The Crown, chamado Act of God, levado ao ar em novembro de 2016 pela Netflix. O episódio retrata, sob o ponto de vista ficcional, a reação do Primeiro Ministro Winston Churchill e da Rainha Elizabeth II ao incidente. No plano real, após o incidente, houve o incremento da legislação com vistas ao estabelecimento de regras de controle e redução da poluição atmosférica.

[3] Para ilustrar e sem entrar no mérito de acerto ou desacerto de cada narrativa sobre as questões ambientais mais prementes dessas últimas semanas, vale destacar (i) as decisões proferidas pelo STF a respeito da inconstitucionalidade de leis estaduais disciplinando regras para o licenciamento ambiental e, também, sobre a imprescritibilidade do dano ambiental, dentre tantas outras quedas-de-braço pendentes de apreciação pelo Poder Judiciário; (ii) pressão internacional de fundos anunciando desinvestimento em atividades que geram emissões e migrando para iniciativas mais a nadas com a noção de melhores práticas ambientais, sociais e de governança; e (iii) iniciativas voltadas à regularização fundiária na região amazônica, associadas a notícias de aumento do desmatamento e de ameaças de boicote de empresas e investidores, como espécie de desestímulo econômico à degradação ambiental, dentre outros.
Confira-se ainda:
<https://news.harvard.edu/gazette/story/2020/04/harvard-endowment-to-go-greenhousegas-neutral-by-2050/>. Acesso em 24 de maio de 2020.
<https://valorinveste.globo.com/produtos/fundos/noticia/2020/05/22/pandemia-educou-omercado-e-investimento-sustentavel-sera-regra-dizem-gestores.ghtml>. Acesso em 24 de maio de 2020.
<https://www.moneytimes.com.br/supermercados-britanicos-e-investidores-da-suecia-enoruega-ameacam-boicotar-brasil-por-amazonia/>. Acesso em 24 de maio de 2020.

[4] GOPINATH, Gita. O Grande Lockdown: a mais grave retração da economia desde a Grande Depressão. Disponível em:
<https://valor.globo.com/mundo/blog-do-fmi/post/2020/04/ogrande-lockdown-a-mais-grave-retracao-da-economia-desde-a-grande-depressao.ghtml>.
Acesso em 24 de maio de 2020.

Artigo publicado hoje (15) no portal JOTA.