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A subjetividade da responsabilidade administrativa ambiental

ÉDIS MILARÉ 
Advogado, professor e consultor em Direito Ambiental;
Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP;
Criador e 1º Coordenador das Promotorias de Justiça do Meio Ambiente do Estado de São Paulo;
Secretário do Meio Ambiente do Estado de São Paulo (1992/1994).

1. INTRODUÇÃO 
A defesa do meio ambiente desenvolve-se simultaneamente a partir de ações de índole preventiva, reparatória e repressiva. 
De fato, para a implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, o legislador, ancorado no princípio do poluidor-pagador, elencou, ao lado de alguns instrumentos de cunho preventivo (por exemplo, o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, a avaliação de impactos ambientais e o licenciamento ambiental)1, as “penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental”,2 de índole eminentemente repressiva. 
Por outro lado, a ação reparatória – principal enfoque do aludido princípio – não se limita exclusivamente à esfera civil, podendo reproduzir-se em outros espaços, tal como se dá na celebração de compromissos de ajustamento de conduta e nas transações penais, a ponto de já se falar em um direito sancionador-reparador. 
Neste sentido, e para fins puramente didáticos, é próprio dizer que a prevenção e a repressão – enquanto manifestações do ius puniendi do Estado –, colimadas, fundamentalmente, pelas esferas de responsabilidade administrativa e penal se apartam, mesmo que tenuamente, da ação reparatória civil. 
Daí a importância, em matéria de tutela ambiental, da regulamentação tanto dos ilícitos administrativos quanto dos criminais, certo que a atuação dos mecanismos dessas esferas de responsabilidade não depende, necessariamente, da configuração de um prejuízo, podendo coibir condutas que apresentem mera potencialidade de dano aos recursos ambientais. Exemplo disso é a tipificação – como crime (art. 60 da Lei 9.605/1998) e como infração administrativa (art. 66 do Decreto 6.514/2008) – da conduta de operar atividade pelo só fato de não ostentar licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes. 
Na vasta principiologia do Direito Ambiental, o princípio da natureza pública do controle do poluidor aparece aqui como de maior interesse; ele materializa-se no exercício do poder de polícia administrativa, que, constatando a prática de uma infração, faz instaurar o processo de apuração da responsabilidade do suposto infrator, em ordem a impor a penalidade prevista e aplicada concretamente por meio de agentes credenciados do Poder Público. Isso porque, ao contrário das sanções civis e penais, só aplicáveis pelo Poder Judiciário, as penalidades administrativas são impostas aos infratores pelos próprios órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios. 

2. NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 
Aqui, a questão que se oferece à análise é a seguinte: se, por um lado, é imune à dúvida que a responsabilidade civil ambiental é objetiva e que a penal é subjetiva, por outro, a identificação da natureza jurídica da responsabilidade administrativa é matéria inçada de dificuldades e, bem por isso, pouco versada na doutrina e só recentemente enfrentada, com mais apuro, pelos nossos tribunais. 
Deveras, como refere Vladimir Passos de Freitas3, conquanto se apregoe a histórica aceitação da culpabilidade no direito administrativo sancionador, são poucos os posicionamentos explícitos em ordem a lançar luz no caminho a trilhar. Para ficarmos apenas com um dos grandes administrativistas do passado, observa-se que Seabra Fagundes, em obra clássica sobre o tema, de 1941, passa ao largo da questão4. 
Só mais tarde sobreveio manifestação expressa de Hely Lopes Meirelles, inclinando-se pela regra da objetividade. Com efeito, incisivamente, desde há muito, sustentou o mestre: “a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator”.5 
Com o advento da Lei 9.605/1998, que dispôs sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, o assunto passou a ser objeto de maior atenção pela doutrina especializada, com posicionamentos, aliás, bastante conflituosos. 
Uma primeira corrente, ancorada no mito da responsabilidade objetiva6, pioneiramente defendida por Hely Lopes Meirelles, aduz que quando a Lei 9.605/1998 se referiu à infração administrativa como “toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente” (art. 70, caput), condicionando-a apenas à voluntariedade7 do sujeito que as violou, acabou por estabelecer, como regra geral, a teoria da responsabilidade objetiva no âmbito administrativo-ambiental. A culpa será a exceção, nas hipóteses prefixadas no ordenamento. Perfilham esse entendimento Flávio Dino e Nicolao Dino Neto8, Joel Ilan Paciornik9, Marcelo Abelha Rodrigues10, Paulo Affonso Leme Machado11 e Vladimir Passos de Freitas12. 
Em outra frente, sob a bandeira da responsabilidade subjetiva, defende-se que, além da voluntariedade (= condições de o sujeito valorar seu comportamento), não se prescinde da culpa, lato sensu, como pressupostos necessários para a caracterização da infração administrativa, ante garantia expressa no art. 5º, LV, da CF, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, a mais ampla defesa (com o contraditório), o que não se coaduna com o regime da responsabilidade objetiva. Entre os defensores dessa corrente, encontramos Curt Trennepohl13, Daniel Ferreira14, Edilson Pereira Nobre Júnior15, Fábio Medina Osório16, Heraldo Garcia Vitta17, João Emmanuel Cordeiro Lima18, Luciana Vianna Pereira19, Marçal Justen Filho20, Rafael Munhoz de Mello21, Regis Fernandes de Oliveira22 e Rita Maria Borges Franco23. 
Por igual, e como dito, nossos tribunais ainda não têm posição tranquila a respeito do tema, como se vê, p. ex., dos emblemáticos acórdãos proferidos no REsp 1.251.697/PR e no REsp 1.318.051/RJ, resultantes de julgamentos verificados, respectivamente, em 12.04.2012 e 17.03.2015. 
No primeiro deles, por decisão unânime da 2ª Turma, entendeu a Corte que a responsabilidade ambiental administrativa tem natureza subjetiva, certo que “a aplicação de penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera civil (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser cometida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano”.24 (g.n.). 
No segundo, a 1ª Turma adotou tese inversa, decidindo, por maioria, que a responsabilidade ambiental administrativa é objetiva, forte no preceito constante do § 1º do art. 14 da Lei 6.938/1981, ensejador de entendimento de que “o poluidor é obrigado, sem que haja a exclusão das penalidades, a indenizar ou reparar os danos, independentemente da existência de culpa”. É verdade que essa posição começou a tomar outro rumo a partir do julgamento, em 18.06.2015, do AgRg no Agravo em REsp 62.584/RJ, oportunidade em que a Turma, por maioria, vencidos os Ministros Sérgio Kukina (Relator) e Benedito Gonçalves, deu provimento ao recurso, nos termos do voto-vencedor da Ministra Regina Helena Costa, no teor do qual, “a responsabilidade civil por dano ambiental é mais abrangente do que a responsabilidade administrativa e penal, não admitindo estas últimas que terceiros respondam a título objetivo por ofensas ambientais praticadas por outrem”. 
No embalo desse novo rumo, e visando a unificar a jurisprudência da Corte é que foram opostos, no âmbito da Primeira Seção, sob relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, Embargos de Divergência nos autos do suprarreferido REsp 1.318.051/RJ, da 1ª Turma, os quais, providos em julgamento de 08.05.2019, acabaram por sedimentar a posição em favor da tese da responsabilidade subjetiva. 

3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL 
Como vimos, nos termos do art. 70, caput, da Lei 9.605/1998, a infração administrativa ambiental caracteriza-se como “toda ação ou omissão [= conduta] que viole as regras jurídicas [ilicitude] de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”25. 
Dessa dicção, despontam os pressupostos para a configuração da responsabilidade administrativa, que podem ser sintetizados na fórmula conduta ilícita, considerada como qualquer comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Sim, a conduta ilícita como pressuposto de uma sanção administrativa não prescinde de subsunção a uma norma de direito positivo preexistente. 
Examinemos, então, os dois aspectos que a fórmula encerra. 

3.1 Conduta 
A conduta (= comportamento26) pode ser imputada à pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que tenha concorrido, por ação ou omissão, para a prática da infração. 
Sim, porque o poder de polícia ambiental, que é, normalmente, exercido para limitar os direitos individuais, pode ser dirigido, também, contra as pessoas jurídicas de Direito Público que o exercem. “Entre elas, não há hierarquia no nosso sistema federativo. Assim, desde que uma delas esteja atuando nos limites de sua competência, firmada na Constituição Federal, as outras deverão curvar-se e obedecer”.27 
Daí que, segundo a Constituição (art. 225, § 3º), tanto o comportamento humano direto, decorrente de condutas de pessoas físicas, como o indireto, resultante de atividades de pessoas jurídicas, podem desviar-se dos cânones legais, sujeitando-se, portanto, a respostas sancionatórias do aparelho estatal. 
É dizer, para fins de responsabilidade administrativa não se pode prescindir de um comportamento ilícito, comissivo ou omissivo, do agente (Art. 70, caput, da Lei 9.605/1998), praticado pessoalmente ou por meio de seus respectivos prepostos. 
É nesse sentido que também se orienta o art. 3º, caput, dessa lei, quando – ao se referir ao substantivo decisão – indica como pressuposto para a punição da pessoa jurídica, a voluntariedade da ação/omissão, visando a um determinado fim, pois “não há vontade de nada e para nada”.28 É claro que, com relação à pessoa jurídica, à míngua de comprovante anímico, por não poder expressar a sua vontade, a sua responsabilidade estará vinculada à emissão volitiva de seus dirigentes29. 

3.2 Ilicitude 
Ilícito vem a ser a conduta contrária àquela estabelecida pela norma jurídica, que é condição prévia da sanção30. Ou, como dito alhures, “ocorre ilícito administrativo ambiental quando a lei reprime o não cumprimento das regras de conduta ditadas pelos regulamentos ambientais com aplicação de sanções administrativas”.31 
Realmente, “o regulamento prévio se mostra, em muitos casos, imprescindível para a constatação de uma conduta como típica, antijurídica e, em especial, reprovável, porque ninguém está obrigado a adivinhar o que se entende como proibido ou obrigatório a partir de conceitos vagos, imprecisos, ambíguos ou de valor. In casu, o que se exige é a realização da segurança jurídica como garantia constitucional”.32 
O comportamento ilícito pode ser comissivo ou omissivo e traduzir-se na violação a qualquer disposição jurídica que tenha por objeto, direto ou indireto, o uso, o gozo, a promoção, a proteção e a recuperação dos recursos ambientais, na linha de oportuna advertência de Eduardo Fortunato Bim: “Somente são consideradas infrações ambientais as previstas em lei, ainda que em moldes gerais, prevendo conceitos indeterminados ou consagrando os tipos em branco, o que permitiria a integração por órgãos competentes do SISNAMA, incluindo o órgão autuador no caso de conceitos indeterminados”.33 
A configuração da responsabilidade administrativa não depende, necessariamente, da efetiva existência de um dano ou prejuízo, bastando a inobservância de normas postas, que se supõem culposas. Ou seja, aplica-se a responsabilidade ao causador da infração e não ao poluidor pelo dano infligido ao meio ambiente. 
Daí a diferença entre infrator (aquele que se comporta de forma censurável, ilícita, passível, portanto, de sanção pelo órgão ambiental, mas que não necessariamente causa dano ao meio ambiente) e poluidor (aquele que independentemente da licitude ou do grau de reprovação do seu comportamento, causa, direta ou indiretamente, dano ambiental e, por conta disso, deve repará-lo, indenizá-lo ou compensá-lo). É dizer: o infrator é personagem da esfera da responsabilidade administrativa; o poluidor é figura típica da responsabilidade civil. E pela infração somente responderá o sujeito que tenha cometido ou concorrido para a sua prática, não bastando a simples obtenção de benefício. Assim, por ser o direito administrativo sancionador um direito de risco, sua missão não se afina com a de conjurar propriamente o resultado danoso, mas o potencial de dano causado por aquele que descumpre as normas jurídicas34. 
Dito de outra forma, o dano ambiental, isoladamente, não é gerador de responsabilidade administrativa; contrario sensu, o dano que enseja responsabilidade administrativa é aquele enquadrável como o resultado descrito em um tipo infracional ou o provocado por um comportamento omissivo ou comissivo violador de regras jurídicas. Nesse sentido, por exemplo, se uma indústria emite poluentes em conformidade com a sua licença ambiental, não poderá ser penalizada administrativamente na hipótese de o órgão licenciador vir a constatar, em seguida, que o efeito sinérgico do conjunto das atividades industriais desenvolvidas na região está causando dano ambiental, não obstante a observância dos padrões legais estabelecidos em norma técnico-jurídica. Nesse caso, é claro, não se exime o empreendedor da responsabilidade civil pela reparação do dano, que é, essa sim, objetiva, dispensando qualquer discussão sobre a licitude da atividade. 
De fato, em determinados casos, o comportamento será considerado ilícito por amoldar-se a um dos tipos infracionais previstos, por exemplo, no Decreto 6.514/2008 ou em outras normas ambientais. Em tais situações, a sanção somente poderá incidir ante o perfeito enquadramento legal do comportamento imputado ao agente, incluindo, se for o caso, a ocorrência do resultado danoso nos termos descritos no tipo. 
Assim, por exemplo, não poderá ser penalizado pela infração descrita no caput art. 24 do referido Decreto 6.514/200835 aquele que exibir os atos autorizativos exigíveis para incursões envolvendo a fauna silvestre. Ausente um dos atos administrativos necessários para o seu regular exercício, está configurada a infração. Esse é um caso de infração que não exige qualquer resultado para a sua caracterização – basta o mero exercício da atividade clandestina, à semelhança de inúmeros outros tipos previstos no Decreto, que visam, exatamente, à prevenção do dano. Já, na hipótese do art. 61, caput, do mesmo Diploma36, a sanção somente poderá ser aplicada se – após laudo técnico elaborado pelo órgão ambiental competente, identificando a dimensão do dano decorrente da infração (par. único) – restar demonstrado que a poluição gerou efetivamente riscos ou afetou desfavoravelmente a saúde humana, provocou a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade. Evidentemente, esses são conceitos abertos que só poderão ser preenchidos diante de cada caso, à luz do critério da razoabilidade. 
Mas, há que se ter presente, sempre, que a sanção administrativa não tem por escopo a restauração de direito alheio, individual ou coletivo, afetado pela danosidade, configurando mera reprimenda por violação de um dever imposto. 

4. ATRIBUTOS SUBJETIVOS PARA A IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL: VOLUNTARIEDADE E CULPA LATO SENSU 
Nada obstante a inquietude doutrinária e os resquícios de algum vacilo jurisprudencial ainda remanescente, não se pode deixar de reconhecer que o tom subjetivista desponta, sobranceiro, da redação do caput do art. 70 da Lei 9.605/1998, quando faz alusão à ilicitude da conduta (= ação ou omissão que viole as regras jurídicas…), elemento sabidamente estranho à teoria objetivista. 
Uma orientação segura sobre os atributos da relação jurídica de imputação no modelo de responsabilidade administrativa ambiental importa, necessariamente, no exame de dois requisitos subjetivos: voluntariedade e culpa lato sensu, ou seja, (i) que o comportamento esteja submetido à vontade daquele a quem se impute a condição de transgressor; e (ii) que haja demonstração de seu elemento subjetivo. 
Realmente, é sabido e ressabido, na esteira do subministrado por exuberante doutrina, que – ao lume dos direitos e garantias individuais do regime jurídico-constitucional vigente – não há como conceber infração administrativa “diante de mera voluntariedade, sem qualquer análise da culpa ou do dolo do infrator”37, como imaginam os defensores da corrente objetivista38. 
Discorrendo sobre a matéria, Fábio Medina Osório, ao comparar o ordenamento jurídico pátrio com o direito espanhol, onde a presença do elemento subjetivo é requisito para a incidência da sanção administrativa, obtempera: “Os dispositivos dos quais deflui a culpabilidade são constitucionais e limitam o Direito Punitivo como um todo. Trata-se, nesse passo, de consagrar garantias individuais contra o arbítrio, garantias que se corporificam em direitos fundamentais da pessoa humana, os quais somente resultam protegidos se houver a segurança de que as pessoas não sejam atingidas por um poder sancionador autoritário, que despreze a subjetividade da conduta e a valoração em torno à exigibilidade de comportamento diverso”.39 
Nessa mesma senda, pondera Regis Fernandes de Oliveira: “É necessário enfatizar que o direito, dentro da nova ordem constitucional, não é um mero composto de normas e princípios, não se compraz com a responsabilização e punição sem culpa, aferida objetivamente. É evidente que a responsabilidade objetiva pode ser prevista em lei, como o foi, aliás, no Código de Defesa do Consumidor, mas é indisputável que essas exceções não invalidam a regra de que elas foram criadas em benefício do particular, da sociedade, do povo, e, não, do Estado”.40 
Sobremais, é certo que a proximidade do direito penal com o direito administrativo sancionador conduz à aplicação também para este dos princípios norteadores daquele. E como é cediço, um dos princípios centrais do direito penal é o da culpabilidade, segundo o qual só será penalizado quem tiver laborado com dolo ou culpa, sendo impensável se falar em responsabilidade penal objetiva como regra. Sim, porque a culpabilidade do agente é que dá o tom da sua responsabilidade, o que significa dizer que, nas infrações administrativas, o elemento moral vem estereotipado tanto no dolo como na culpa. Não há, com efeito, como se contentar exclusivamente com a voluntariedade da ação ou omissão, sem qualquer análise ou exame a respeito do elemento 41. 
Por último, e confortando todos esses entendimentos, Edilson Pereira Nobre Júnior, ao se manifestar pela impossibilidade de responsabilidade objetiva nas infrações administrativas, aduz: “Há necessidade de demonstrar que a ação antijurídica adveio de culpabilidade. O que se faculta ao legislador e, mesmo assim, desde que seja expresso, é dispensar o dolo, contentando-se com a culpa em sentido estrito. A assertiva deflui do bill de direitos individuais de nossa Constituição, a consagrar, demais das franquias que expressa, aquelas resultantes do regime e dos princípios adotados pela República Federativa do Brasil (art. 5º, § 2º, CF)”.42 
Daí a inelutável conclusão de que os requisitos subjetivos da responsabilidade administrativa ambiental resultam, cumulativamente, do compósito: voluntariedade e culpa lato sensu. 

5. UMA PROPOSTA PARA A EFETIVIDADE DA AÇÃO ESTATAL PERSECUTÓRIA 
Por todo o dito, duas evidências emergem com absoluta clareza: uma primeira, que aponta um caminhar seguro rumo à consolidação da tese subjetivista em torno da responsabilidade administrativa ambiental; uma segunda, consectária da primeira, que receia por um desincentivo da atividade estatal persecutória, obrigada agora, sob esse prisma, à demonstração de culpa lato sensu no agir do infrator. 
Nesse sentido, e visando a expungir esse receio, ousamos propor – baseados em interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico e com os olhos postos numa performance mais efetiva da Administração – seja considerada presumida a culpa na responsabilidade administrativa ambiental, como preconizado alhures. 
De fato, o acatamento dessa ideia pode ser encontrado, por exemplo, na Lei Ambiental argentina 25.675, de 06.11.2002,43 e na Lei italiana 689, de 1.981,44 no teor das quais, configurado um comportamento em tese subsumível a uma proibição da norma ambiental, há de se presumir, juris tantum, a responsabilidade do suposto infrator, que poderá, pela inversão do ônus da prova – consequência lógica da presunção relativa –, demonstrar sua não culpa. Não se desincumbindo desse ônus, a presunção se transformará em certeza, validando a sanção imposta. Ou seja, não se exige, de plano, já no auto de infração, demonstração dos contornos da ação culposa. Para a Administração, basta a presença de indícios da violação do dever de cuidado, cabendo ao infrator comprovar a falta do elemento subjetivo ou invalidar o juízo indiciário da infração45. 
Deveras, o auto de infração, como ato administrativo emanado de autoridade competente, goza do atributo da presunção de legitimidade, que alcança, ao mesmo tempo, as razões de fato (= veracidade) e os fundamentos de direito (= legalidade) ensejadores da autuação. 
Portanto, em virtude desse atributo, na hipótese de se alegar a nulidade do ato, o ônus da prova fica com o suposto infrator, a quem incumbe desconstituí-lo, demonstrando estarem ausentes os pressupostos jurídicos da responsabilidade administrativa, desde, é claro, que isso não signifique a produção de prova impossível ou diabólica. 
Apropriada, então, a pergunta: como resolver esse aparente conflito entre o interesse público de efetivar a punição para a boa salvaguarda do meio ambiente e os da iniciativa privada, também apoiados pela Constituição? 
Para tanto responder, parece-nos importante lembrar e enfatizar que a presunção da culpa do infrator, no caso, atende ao interesse maior de proteção de um bem considerado patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido para usufruto da coletividade (art. 2º, I, da Lei 6.938/1981) e das futuras gerações – que, por sua densidade e, como direito fundamental que é, carece de um tratamento diferenciado46 –, cuja tutela, no entanto, não pode implicar um sacrifício a outros valores igualmente resguardados. Há que se buscar, nessa situação de tensão de princípios, a melhor convivência entre aquele de nítido colorido público e os de cunho marcadamente individual e patrimonial, como são normalmente os atingidos no âmbito do processo administrativo sancionador ambiental, em que o viés econômico está sempre presente. 
Então, a inversão do ônus probatório, como salientado, parece ser a receita para a harmoniosa convivência! 
Com efeito, se é verdade que a lei não delega à autoridade administrativa o poder de estabelecer vedações tão rígidas, a ponto de comprometer inclusive direitos fundamentais, como é o caso da livre iniciativa, também não é menos certo que, em respeito ao Estado Democrático de Direito, não pode desconsiderar outro importante vetor, qual seja, o da proteção ao meio ambiente, pois “o confronto entre o direito ao desenvolvimento e os princípios do direito ambiental deve receber solução em prol do último, haja vista a finalidade que este tem de preservar a qualidade da vida na face da Terra. O seu objetivo central é proteger o patrimônio pertencente às presentes e futuras gerações”.47 
Daí ser possível, com arrimo nessa ordem de ideias, uma interpretação em conformidade com a Constituição, principalmente se nos rendermos a importantes argumentos expostos alhures, e bem lembrados por Canotilho48, quanto à gradação dos direitos fundamentais em diferentes classes, em ordem a referendar a potestade maior de uns em relação a outros. 

6. CONCLUSÃO 
Em sintonia com os entendimentos retroexpostos, é possível concluir que: 
a) duas evidências emergem com absoluta clareza: uma primeira, que aponta um caminhar seguro rumo à consolidação da tese subjetivista em torno da responsabilidade administrativa ambiental; uma segunda, consectária da primeira, que receia por um desincentivo da atividade estatal persecutória, obrigada, agora, sob esse prisma, à demonstração de culpa lato sensu no agir do infrator; 
b) ao lume dos direitos e garantias individuais do regime jurídico-constitucional vigente, não há como conceber infração administrativa “diante de mera voluntariedade, sem qualquer análise da culpa ou do dolo do infrator”,49 como imaginam os defensores da corrente objetivista; 
c) baseados em interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico e com os olhos postos numa performance mais efetiva da Administração, seja considerada presumida a culpa na responsabilidade administrativa ambiental, como preconizado, p. ex., nos ordenamentos jurídicos italiano e argentino; e 
d) o receio de que a postura subjetivista venha a ser prejudicial à proteção do meio ambiente é plenamente afastado pela adoção da teoria da culpa presumida, que, como exposto, torna mais cômoda e efetiva a atividade estatal sancionatória, já que se carrega ao ombro do suposto infrator todo o fardo probatório de sua inocência. É dizer: no âmbito do ius puniendi do Estado, enquanto na seara da responsabilidade penal há presunção de inocência do réu – em que o ônus da prova é do autor (= Ministério Público) –, na esfera administrativa haveria 

1 Art. 9 º, I, III e IV, da Lei 6.938/1981. 
2 Art. 9 º, IX, da Lei 6.938/1981.  
3 Direito administrativo e meio ambiente. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 127. 
4 O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1941. 
5 Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 222. 
6 Posição severamente vergastada por BIM, Eduardo Fortunato, no instigante estudo “O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador: imprescindibilidade da culpa nas infrações ambientais”. Revista de direito ambiental. vol. 57. p. 35, 42-45. São Paulo: Ed. RT, 2010. 
7 A voluntariedade (= animus) pressupõe liberdade de opção pelo comportamento correto ou incorreto. 
8 Da infração administrativa. Em DINO NETO, Nicolao; BELLO FILHO, Ney; DINO, Flávio. Crimes e infrações administrativas ambientais. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 410-414. 
9 Tutela administrativa das águas. Em FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Águas: aspectos jurídicos e ambientais. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 114. 
10 O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão. Migalhas, 20.05.2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302576,101048-O+STJ+e+a+responsabilidade+administrativa+ambiental+subjetiva+notas. Acesso em 09.03.2020. 
11 Direito ambiental brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 378. 
12 Direito administrativo e meio ambiente, cit., p. 129. 
13 Responsabilidade administrativa no direito ambiental. Em FARIAS, Talden; Trennepohl, Terence (Coords.). Direito ambiental brasileiro. São Paulo: Tohmson Reuters Brasil, 2019. p. 480-482. 
14 Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2009, em especial o Capítulo V, p. 209-327. 
15 Sanções administrativas e princípios de direto penal. Revista de direito administrativo. vol. 219. p. 127-151. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47499>. Acesso em: 09.03.2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v219.2000.47499. 
16 Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 353. 
17 A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 35-59 e Responsabilidade civil e administrativa por dano ambiental. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 157. 
18 Aspectos ainda controversos da responsabilidade administrativa ambiental. Em VILLAS BÔAS, Regina Vera et al. (Orgs.). Contemporaneidade do direito ambiental e do direito minerário em debate: estudos em homenagem à Professora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. p. 186-201. 
19 Responsabilidade administrativa ambiental – Novos paradigmas adotados pela jurisprudência. Em Revista de direito ambiental. vol. 66. p. 361-382. São Paulo: Ed. RT, 2012. 
20 Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 524 e 525. 
21 Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 194. 
22 Infrações e sanções administrativas. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 41-49. 
23 Considerações sobre a responsabilidade administrativa ambiental por área contaminada à luz do regramento paulista. Em MARQUES, Letícia Yumi; ZAPATER, Tiago C. V. (Orgs.). Prática do direito ambiental na defesa dos interesses de empresas privadas. São Paulo: Letras Jurídicas, 2019. p. 108-113. 
24 Este ponto da r. decisão – subordinado ao entendimento de que a sanção administrativa estaria a depender da demonstração de nexo de causalidade entre a conduta do autuado e o dano ambiental – está a merecer melhor reflexão, certo que não é da essência da infração ambiental o dano em si, mas sim o comportamento em desobediência a uma norma jurídica de tutela do ambiente, a que a lei atribua sanção. Isto é, o dano ambiental, isoladamente, não é gerador de responsabilidade administrativa, não havendo, então, falar-se, ao menos como regra, em nexo causal, que é o elemento conector entre o agente e o dano. “Os conceitos de dano e de nexo causal (e seus elementos e teorias) interessam somente à responsabilidade civil, pois é na sua apuração que se avaliará qual o dano, sua extensão, se ele pode ser reparado ou se é irreparável, qual será o valor da indenização devida pelo agente responsável por aquele dano” (PEREIRA, Luciana Vianna. Responsabilidade administrativa ambiental – Novos paradigmas adotados pela jurisprudência. Em Revista de direito ambiental. vol. 66. p. 379. São Paulo: Ed. RT, 2012). A sanção administrativa, insista-se, não tem por escopo a restauração de direito alheio, individual ou coletivo, afetado pela danosidade, configurando mera reprimenda pela violação de um dever imposto pelo ordenamento administrativo. Por certo, se a demonstração do nexo causal fosse a regra, dispensado estaria o legislador de exigi-lo, expressamente, para casos específicos, como nos dão conta, por exemplo, os §§ 3º e 4º do art. 38 da Lei 12.651/2012 que, ao cuidarem da apuração da responsabilidade administrativa pelo uso irregular do fogo em terras públicas e particulares, alertam para a necessidade de que o liame causal entre a ação do proprietário ou qualquer preposto e o dano causado esteja devidamente evidenciado.
25 Grifos nossos. 
26 Daniel Ferreira opta pelo termo comportamento, ao invés de conduta: “Preferir-se-ia dar início à estratificação do [conceito de] ilícito administrativo com o corrente uso do termo ‘conduta’, o qual, todavia, será substituído pelo genérico ‘comportamento’ e para o fim de especialmente amoldá-lo também em relação às pessoas jurídicas; para as pessoas físicas, humanas, se continuará mais bem reservando a expressão ‘conduta’ – mesmo que, numa ou em outra oportunidade, se tome uma palavra pela outra, até porque não existe, em termos físicos, uma conduta desprovida de suporte fático [um comportamento: uma sucessão de fatos humanos tendentes à produção de um resultado final, ainda que imputável à pessoa jurídica]” (Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 233 e 234). 
27 FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente, cit., p. 146.
28 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 234. 
29 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas … cit., p. 141. 
30 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas, cit., p. 31. 
31 PALLOTTA, Stefania. Manuale delle sanzioni amministrative ambientali. Maggioli Editore, 2011. p. 19. Grifo nosso. 
32 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa… cit., p. 368. 
33 O mito da responsabilidade objetiva no direito ambiental sancionador…, op. cit., p. 43. 
34 DIAS, Eduardo Rocha. Sanções administrativas aplicáveis a licitantes e contratados. São Paulo: Dialética, 1997. p. 29.
35 “Art. 24. Matar, perseguir, caçar, apanhar, coletar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida.” 
36 “Art. 61. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da biodiversidade.” 
37 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo, cit., p. 41-44.
38 Ver, por todos, RODRIGUES, Marcelo Abelha. O STJ e a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva: notas para uma reflexão. Migalhas, 20.05.2019. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI302576,101048O+STJ+e+a+responsabilidade+administrativa+ambietal+subjetiva+notas>. Acesso em: 09.03.2020. 
39 Direito administrativo sancionador, cit., p. 357. Grifos nossos. 
40 OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas, cit., p. 41 e 42. Grifos nossos. 
41 Inclusive nas contravenções penais, pois, no compasso da doutrina especializada, inaplicável, hoje, o art. 3º do Decreto 3.688/1941, que se contentava com a voluntariedade da ação ou omissão, pois “adotada a teoria finalista da ação e vedada a responsabilidade objetiva pela reforma penal de 1984, o disposto na última parte do art. 3º, em que se diz prescindir a contravenção penal de dolo e culpa, salvo casos excepcionais, está superado: a contravenção, assim como o crime, exige dolo e culpa, conforme a descrição típica” (JESUS, Damásio de. Lei das contravenções penais anotada. 2. ed. São Paulo; Saraiva, 1994. p. 25). No mesmo sentir, FRANCO, Alberto Silva et al.: “Na verdade, a partir desse posicionamento (o do art. 3º da LCP), reconhece-se uma hipótese de responsabilidade penal destituída de coeficientes psíquicos e, portanto, de uma responsabilidade objetiva, o que afronta o princípio constitucional da responsabilidade pessoal e entra em colisão com o Direito Penal da culpa que é, sem dúvida, a ideia-chave que permeia toda a atual legislação penal brasileira da qual a contravenção penal não pode ser excluída” (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 1995. p. 57). 
42 Sanções administrativas e princípios de direto penal. Revista de direito administrativo. vol. 219. p. 127-151. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47499>. Acesso em: 09.03.2020. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v219.2000.47499.
43 O art. 29 da referida Lei dispõe: “La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa. Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”. 
44 O art. 3º desse diploma legal estabelece que em toda violação suscetível de aplicação de uma sanção administrativa cada um é responsável por sua própria ação ou omissão consciente e voluntária, seja ela dolosa ou culposa. Mas, na Itália, o ônus da prova é invertido, competindo ao infrator demonstrar não ter agido culposa ou dolosamente. De fato, segundo acentua Pasquale Cerbo, referido por Heraldo Garcia Vitta, a interpretação jurisprudencial corrente julga suficiente, para ser irrogada a sanção, que seja integrado o fato típico do ilícito e que o comportamento seja antijurídico, “fazendo recair sobre o transgressor o ônus de provar, sucessivamente, ter agido na ausência de culpa” (A sanção no direito administrativo, cit., p. 38). 
45 BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 64. 
46 Com efeito, o meio ambiente possui em si valores intangíveis e imponderáveis que escapam às valorações correntes (principalmente econômicas e financeiras), revestindo-se de uma dimensão simbólica e quase sacral, visto que obedece a leis naturais e superiores à lei dos homens. 
47 STJ, REsp 588.022/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 17.02.2004, DJ. 05.04.2004. 
48 Segundo o mestre, há autores, como L. Parejo Alfonso, que falam “de direitos fundamentais, de direitos constitucionais e de determinações constitucionais”. Há ainda quem, como M. Ibler, se refira a “direitos fundamentais de 1ª classe, a direitos fundamentais de 2ª classe e a direitos fundamentais de 3ª classe” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 184 e 186). 
49 VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo, cit., p. 41-44.  

Publicado dia 5 de junho no portal Migalhas

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Regulamento atualizado da CETESB traz novidades para maior eficiência no atendimento aos processos administrativos

Alexandra Bernardini Cantarelli e Rita Maria Borges Franco

Observa-se que as inovações trazidas pela CETESB por meio da decisão de diretoria 55/20 foram elaboradas com o escopo de proporcionar maior fluidez aos processos administrativos sancionatórios.

Analisando as alternativas para proporcionar maior eficiência às suas atividades, e, sobretudo, em relação ao passivo de processo sancionatórios em tramitação, a CETESB elaborou cinco Planos de Ação diferentes para o ano 2020. Dentre eles, o Plano de Ação V, constante da decisão de diretoria 55/20/P, merece especial atenção. Isto, pois, considerando a necessidade de estabelecer diretrizes para a lavratura e cobrança de multas em Autos de Infração, decorrentes de aplicação de penalidade de advertência (AIIPA), multa simples e multa diária (AIIPM e AIIPMD), e embargo (AIIPE), a DD 55/20 propôs a normatização do fluxo dos procedimentos sancionatórios, prezando, sobretudo, pela segurança jurídica das ações.

Ao estabelecer seus conceitos e definições, a DD 55/20 traz, primeiramente, uma distinção necessária relativa ao Agente Autuante e à Autoridade Julgadora competentes, de acordo com a natureza do Auto de Infração. Assim, o AIIPA será lavrado pelo Agente Credenciado, ao qual incumbe realizar a fiscalização e também elaborar o relatório de inspeção, enquanto o julgamento em 1ª instância será realizado pelo Gerente de Agência (C), ou de Divisão (I), e, em 2ª instância, pelo Gerente de Departamento, vinculado ao de Agência (C) ou de Divisão (I). Por outro lado, os demais Autos de Infração serão lavrados pelo Gerente – de Agência (C) ou Divisão (I) -, enquanto o Agente Credenciado irá apenas sugerir a autuação. Ao mesmo tempo, as autoridades julgadoras serão o Gerente de Departamento, em 1ª instância, e o Diretor de Controle ou de Impacto em 2ª instância.

No que diz respeito à notificação dos autuados, ressalta-se que o novo Regulamento buscou prezar pela eficiência da comunicação e pela celeridade processual, principalmente. Assim, o infrator será informado acerca da lavratura do Auto de Infração via notificação postal com Aviso de Recebimento (AR), e a intimação por edital será válida em circunstâncias excepcionais, expressas na norma. Aqui a principal inovação da regulamentação: partir da apresentação de recurso ou de defesa administrativa, todas as intimações serão operadas eletronicamente, via sistema “e-ambiente”, através de “comunique-se”. Ainda, e isto fora uma novidade significativa, se o infrator não efetuar a abertura do referido “comunique-se” em 10 dias corridos, a DD 55/20 previu o início automático do prazo para resposta da parte, similar ao que ocorre em outros órgãos ambientais e na própria Receita Federal.

Mais adiante, uma próxima alteração substancial promovida pelo Regulamento envolve as soluções para encerramento dos processos administrativos, no que tange à regulamentação expressa da possibilidade da concessão de descontos ao pagamento da multa ou da multa diária. Agora, além dos descontos já previstos pelo decreto federal 6.514/08 e pelo decreto estadual 8.468/76, que cuidam do desconto de 30%, poderá ser concedido ao autuado 15% de desconto, conjugado com o parcelamento em até 30 vezes, inovação direcionada à melhor solução dos processos em aberto.

Ainda tratando dos descontos, será de 20 dias o prazo para solicitação do benefício, contados a partir da lavratura do “AIIPM” ou do “AIIPMD” consolidado, ou da ciência da decisão proferida em 1ª instância. Ademais, será de 5 dias o prazo, quando contados da ciência da decisão de 2ª instância.

Ressalta-se que, no que tange ao parcelamento em até 60 vezes, o requerimento do benefício poderá ser formulado a qualquer tempo, desde que seja antes da inscrição do débito na Dívida Ativa da União. Isto, pois, após a referida inscrição, o valor se encontrará na esfera de competência da Procuradoria Geral do Estado, fugindo das atribuições da CETESB.

Um outro ponto interessante apresentado pela DD 55/20, envolve os prazos para apresentação de defesa e recursos administrativos, os quais foram uniformizados em 20 dias corridos. Excepcionalmente, será de 15 dias corridos o prazo do Autuado para sanar irregularidades formais, sob pena de não conhecimento da defesa. Não obstante, também foi prevista a vinculação de autuações conexas por solicitação ou de ofício, possibilitando a análise conjunta dos processos.

No que diz respeito à análise das peças de defesa, a DD 55/20 promoveu, em nome da melhor organização do órgão, uma divisão interna de competências para o recebimento dos processos administrativos. Assim, a análise das peças segue para a Divisão de Assuntos do Meio Ambiente (PJM), que se subdivide em três autoridades, cada qual com sua função, sendo elas: (I) a PJM Expediente, responsável pela triagem dos processos; (II) o Setor de Estudos e Pareceres de Meio Ambiente (PJMA), que atenderá as peças exclusivamente de cunho jurídico, intempestivas ou que se subsomem à orientação consolidada; e (III) o Setor de Análise de Recursos Administrativos (PJMR), braço técnico da PJM, que examinará os demais casos.

Interessante ressaltar que, no âmbito da PJMA, a análise das peças que implique referência à orientação consolidada comporta notável inovação, por proporcionar ao setor jurídico a elaboração de orientações com a natureza de Súmulas, tal qual a Procuradoria Federal Especializada junto ao IBAMA já vem fazendo com as Orientações Jurídicas Normativas. Assim, antes de ingressar com a defesa ou recurso, o autuado já saberá quais questões se encontram consolidadas na CETESB, possibilitando melhor avaliação quanto ao entendimento da CETESB sobre a questão abstratamente considerada.

Após a devida análise técnica e/ou jurídica no âmbito da PJM, a peça será então encaminhada para a respectiva autoridade julgadora de 1ª instância, que poderá acolher, acolher e rejeitar parcialmente, devendo elaborar fundamentação complementar, ou rejeitar a defesa, observada aqui a fundamentação integral. A notificação da decisão será então encaminhada via “comunique-se”, a qual informará o autuado acerca da abertura automática de prazo; da possibilidade de interposição de recurso; do pagamento da Guia de Recolhimento, dos benefícios que podem ser concedidos; da incidência de juros de mora; e da possibilidade de inscrição do débito  no Cadin ou na Dívida Ativa.

Mais uma novidade relevante nos procedimentos encontra-se no processamento do recurso. Anteriormente, quando rejeitado o pedido de reconsideração da decisão da autoridade julgadora, o processo era então encaminhado ao órgão técnico e, posteriormente, ao setor jurídico para parecer. Contudo, ao observar que, em grande maioria, o conteúdo suscitado nos recursos tinha caráter estritamente jurídico, a CETESB conferiu o encaminhamento do processo ao setor jurídico diretamente, ou seja, o PJMA, não obstando a análise técnica posterior, caso necessário.

Assim, o processo é encaminhado à autoridade de 2ª instância, e se repetirá o procedimento de recebimento e notificação observado na 1ª instância. Vale ressaltar que ao reconhecer o duplo grau de jurisdição, a CETESB confere a possibilidade de o processo administrativo ser analisado por diferentes técnicos a partir da interposição de recurso. Isto possibilita, em princípio, que sejam contempladas visões distintas sobre um mesmo assunto, viabilizando maior eficiência e razoabilidade quanto às decisões proferidas nos procedimentos sancionatórios.

Encerrados, assim, os trâmites necessários, o Trânsito em Julgado do processo, sob a égide da DD 55/20, ocorrerá a partir do 21º dia, contado a partir da lavratura do auto de infração sem interposição de recurso, cujo prazo para oferecimento é de 20 dias. Ou, será a partir do 16º dia, relativo à data em que for proferida a decisão em última instância, já que é de 15 dias o prazo para formular o pedido de reconsideração, no teor da lei estadual 10.177/98. Não obstante, é a partir do trânsito em julgado que se iniciará a incidência de juros de mora de 1% ao mês, o que já era antes aplicado, mas não era normatizado.

De todas as inovações, a que efetivamente merece atenção detida é a previsão de início automático da contagem de prazo para resposta da parte 10 dias corridos após o envio do “comunique-se”. Tal inovação demandará dos autuados atenção maior na rotina de acompanhamento dos processos e no controle do recebimento de e-mails vindos da CETESB.

Portanto, observa-se que as inovações trazidas pela CETESB por meio da decisão de diretoria 55/20 foram elaboradas com o escopo de proporcionar maior fluidez aos processos administrativos sancionatórios. E isto, principalmente, a partir de uma melhor organização interna no recebimento das peças, da possibilidade de conjugação de benefícios e da regulamentação do duplo grau de jurisdição. Com isso, colocando-se em prática a nova abordagem adotada pela CETESB, será possível então avaliar se as suas diretrizes vão ao encontro com os seus objetivos, alinhados aos princípios da administração pública.

Alexandra Bernardini Cantarelli é graduanda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP. É colaboradora do escritório Milaré Advogados.

Rita Maria Borges Franco é leading lawyer do escritório Milaré Advogados. Doutora e mestre em Direito Difusos e Coletivos, concentração em Direito Ambiental, pela PUC/SP. Professora de Direito Ambiental.

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Visão estratégica ambiental do negócio à luz da experiência ocasionada pela pandemia

Uma oportunidade para o desenvolvimento sustentável

Rita Maria Borges Franco

Muito antes da pandemia causada pela Covid-19, cuja origem é provavelmente zoonótica [1], já se tinha, como dado pré-concebido e indiscutível, a existência de uma crise ambiental de caráter contemporâneo, reflexo do modelo atual de desenvolvimento econômico e de suas pressões sobre o meio ambiente, que impõe, década após década, o reexame da relação entre o homem e a natureza, especialmente para compreender os limites e a capacidade de suporte do meio, de modo que seja salvaguardado, não só para as presentes, mas também para as futuras gerações, o equilíbrio ecológico a que se refere o art. 225 da Constituição Federal.

Desde há muito tempo já se cogitava a possibilidade de haver uma correlação etiológica entre as ações humanas e a perda da qualidade do meio ambiente e seus reflexos, especialmente os imediatos, para a saúde humana.

Um dos episódios mais tristemente marcantes e reveladores dessa relação de causa – e até hoje considerado o pior evento de poluição atmosférica na Europa – teve lugar em Londres, no inverno de 1952, quando a capital inglesa foi tomada por um denso nevoeiro amarelo, rico em ácido sulfúrico e ácido clorídrico, que em cinco dias matou quatro mil pessoas e determinou a hospitalização de outras cento e cinquenta mil, com graves problemas respiratórios. Posteriormente, outras oito mil pessoas morreram em decorrência do nevoeiro venenoso[2].

Nas décadas seguintes, em virtude dessa e de tantas outras evidências dessa correlação, a comunidade internacional despertou para a necessidade de se buscar o melhor caminho a ser percorrido entre aquilo que se considerou extremamente necessário para a vida humana: o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente.

Assim é que, desde o Relatório Brundtland, de 1972, temos o conceito de desenvolvimento sustentável, definindo-o como “desenvolvimento que responde às necessidades do presente sem comprometer as possibilidades das gerações futuras de satisfazer suas próprias necessidades”. No teor dessa proposição, haverá sustentabilidade quando houver eficiência econômica, eficácia social e ambiental.

Sem ignorar o debate que propõe ser o desenvolvimento sustentável uma utopia, o que se quer destacar a seu respeito é que, enquanto fator orientador das ações do poder público, da iniciativa privada e da sociedade, os processos iniciados a partir desse objetivo necessariamente terão de buscar, como consequência de sua implementação, o atendimento das metas de desenvolvimento social e econômico, sem esgotar a capacidade de suporte e regeneração do meio ambiente.

Dito isso e em tempos de parada forçada que enseja alguma reflexão, é de se indagar sobre a possibilidade de revisão de antigos padrões, com vistas à implementação efetiva de mudança de paradigma.

Dia sim e outro também, temos acompanhando decisões tomadas por autoridades nacionais e internacionais no enfrentamento da inquestionável e grave crise social e econômica experimentada nesse ano de 2020.

Sem que tenha sido possível sinalizar, até agora, a partir de qual momento haverá o restabelecimento ou mesmo o alcance de normalidade na rotina, com previsibilidade de riscos e maior segurança – especialmente para a saúde –, tudo converge para o debate, vez por outra acalorado[3].

No ambiente desesperançoso em que a sociedade brasileira está mergulhada nestas duas primeiras décadas do século XXI, de indisputável crise institucional, marcada por episódios de corrupção e de maltrato da coisa pública em um ambiente social altamente polarizado e destrutivo, agravado pela pandemia causada pela Covid-19 e suas consequências desastrosas para a economia e para a coletividade, importa trazer à discussão a possibilidade de o direito ambiental trazer respostas para os anseios da sociedade, mormente no que diz respeito à salvaguarda do meio ambiente ecologicamente equilibrado, tido pela própria Constituição Federal como direito fundamental inerente à condição humana.

Não há fórmula mágica. Em tempos de crise como o presente, nesse ambiente de incerteza e insegurança, num processo de resgate da nossa autoestima, necessário à superação dos problemas atuais e aqueles que ainda estão por vir e que impõem a tomada de decisões pautadas na razão, é importante que não se percam de vista os compromissos assumidos com as presentes e futuras gerações, lembrando que o futuro será moldado pelas experiências do presente e do passado.

É nessa conjuntura que nos afigura razoável a proposição de uma agenda conciliadora. Se, de um lado, a desburocratização se faz premente, como meio de fomento à regularização de passivos e às atividades produtivas; de outro, iniciativas voltadas à simples desregulamentação não conferem a segurança jurídica necessária para a retomada de investimentos, em vista de sua potencial judicialização.

Disputas à parte, queremos crer que, em matéria de direito ambiental, qualquer que seja o encaminhamento, a exigência de resposta adequada à Constituição impõe que a tomada de decisão esteja pautada no desenvolvimento sustentável.

Como estímulo à reflexão, vale a lembrança de que, no Estado Constitucional, em matéria de salvaguarda do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a atuação do poder público e dos agentes sociais e econômicos está condicionada à conciliação do desenvolvimento, à preservação do meio ambiente e à melhoria da qualidade de vida, em todos os seus aspectos.

Mas não só: é consenso entre os doutrinadores a necessidade de intervenção do Estado, na qualidade de ente regulador das atividades socioeconômicas – individuais ou coletivas – no meio ambiente.

Se a retração econômica mundial imposta pela pandemia, que parece iniciar o a mais grave recessão mundial desde o crash da bolsa de 1929[4], aponta a necessidade de um esforço multilateral, possivelmente voltado ao financiamento em escala global, tal circunstância não prescinde de decisões estratégicas dos Estadosnações a respeito da melhor destinação de seus recursos para impulsionar a retomada e modernizar a economia.

Dentro do espírito do tempo presente, quer nos parecer inexorável o dever de se valorizar a oportunidade que se abre para que um novo tempo, de convergência e conciliação de interesses, surja a partir do escombros deixados pela Covid-19. O momento impõe a necessidade incontornável de o poder público, a iniciativa privada e a sociedade se entenderem e se encaminharem em prol do meio ambiente de hoje e dos novos tempos.

Algumas iniciativas têm sido consideradas. Dentro do Programa de Parcerias e Investimentos-PPI, há previsão de concessão de florestas públicas, de parques nacionais, aeroportos, rodovias, geração de energia, linhas de transmissão de energia, exploração minerária, exploração de óleo e gás.

No contexto do Super Ano da Biodiversidade, de se cogitar o incremento da pesquisa e do desenvolvimento de tecnologias para produção de bens e serviços a partir do acesso ao patrimônio genético, aprimorando a discussão quanto a temas espinhosos como a repartição de benefícios.

Para as atividades agrossilvipastoris, vale pensar em iniciativas voltadas à superação de entraves logísticos; à regularização de passivos ambientais a partir da regulamentação infralegal e do fomento dos mecanismos de compensação por supressão de vegetação; ao estabelecimento de políticas de reconhecimento e pagamento por serviços ambientais ecossistêmicos, como estímulo à valorização da floresta em pé, assim como de políticas de incentivo à pesquisas e inovação para consolidação da bioeconomia e do novo Programa Nacional de Bioinsumos.

Ainda num cenário de possibilidades, é de se pensar, para a indústria nacional, em iniciativas que permitam investir na sua modernização e desenvolvimento tecnológico.

No contexto das cidades, faz-se necessário um olhar diferenciado para as iniciativas do setor imobiliário que proporcionem a melhoria da qualidade de vida dos centros urbanos, inclusive com a reabilitação de áreas degradadas e contaminadas.

De se incluir aí também as iniciativas voltadas à melhoria do transporte e da circulação de pessoas, bens e serviços, e ao trato eficiente dos resíduos sólidos, com a consolidação e melhoria da coleta seletiva e de sistemas de logística reversa, em âmbito municipal e regional.

Tudo isso, por óbvio, já não era tarefa fácil. O que se quer registrar é que as decisões que deverão ser tomadas a partir de agora dependem do engajamento e do compromisso dos diversos atores envolvidos, para a construção de um ambiente institucional em que essas e tantas outras oportunidades que se mostrarem viáveis efetivamente se realizem. E, como dito, para cada escolha, é inafastável a consideração de variáveis econômicas, sociais e ambientais.

Afinal, nunca mais seremos os mesmos e é preciso alcançar um novo equilíbrio. Dito isso, permanece o questionamento: por que não buscá-lo a partir da tomada de decisões comprometidas com o desenvolvimento sustentável?

[1] MILARÉ, Édis; MORAIS, Roberta Jardim de. A covid-19, Popper e o Direito Internacional. Disponível em: <https://valor.globo.com/opiniao/artigo/a-covid-19-popper-e-o-direitointernacional.ghtml>. Acesso em 22 de maio de 2020. Vide também: CARVALHO, Délton Winter. A natureza jurídica da pandemia de Covid-19 como um desastre biológico. Disponível em: 
<https://www.conjur.com.br/2020-abr-21/direito-pos-graduacao-natureza-juridica-pandemiacovid-19-desastre-biologico>. Acesso em 24 de maio de 2020.

[2] Sabe-se hoje, a partir de estudos de 2016 que analisavam a poluição na China, que aquele smog particularmente letal que se abateu sobre a já poluída Londres de 1952 foi o resultado de reações químicas causadas pelas intensas emissões de suas indústrias, que usavam carvão para movimentar suas máquinas. O carvão era também utilizado para o aquecimento de quase todas as casas da cidade e a chegada de uma frente fria naquela ocasião fez com houve sua queima em maior quantidade. Esse cenário de poluição atmosférica foi agravado pela ocorrência de inversão térmica que, bloqueando a entrada de ar frio sobre a cidade, constituiu outro fator que impediu a rápida dispersão dos agentes poluentes. Fato é que quatro anos depois o parlamento inglês aprovou o Clean Air Act, que criou limites para a queima de carvão em áreas urbanas. Sobre o estudo, confira-se: Persistent sulfate formation from London Fog to Chinese haze. Gehui Wang et alli. Disponível em:
<http://www.pnas.org/content/early/2016/11/09/1616540113.full.pdf>. Acesso em 20 de novembro de 2016.

O tema foi objeto do episódio 4 da primeira temporada da premiada série britânica The Crown, chamado Act of God, levado ao ar em novembro de 2016 pela Netflix. O episódio retrata, sob o ponto de vista ficcional, a reação do Primeiro Ministro Winston Churchill e da Rainha Elizabeth II ao incidente. No plano real, após o incidente, houve o incremento da legislação com vistas ao estabelecimento de regras de controle e redução da poluição atmosférica.

[3] Para ilustrar e sem entrar no mérito de acerto ou desacerto de cada narrativa sobre as questões ambientais mais prementes dessas últimas semanas, vale destacar (i) as decisões proferidas pelo STF a respeito da inconstitucionalidade de leis estaduais disciplinando regras para o licenciamento ambiental e, também, sobre a imprescritibilidade do dano ambiental, dentre tantas outras quedas-de-braço pendentes de apreciação pelo Poder Judiciário; (ii) pressão internacional de fundos anunciando desinvestimento em atividades que geram emissões e migrando para iniciativas mais a nadas com a noção de melhores práticas ambientais, sociais e de governança; e (iii) iniciativas voltadas à regularização fundiária na região amazônica, associadas a notícias de aumento do desmatamento e de ameaças de boicote de empresas e investidores, como espécie de desestímulo econômico à degradação ambiental, dentre outros.
Confira-se ainda:
<https://news.harvard.edu/gazette/story/2020/04/harvard-endowment-to-go-greenhousegas-neutral-by-2050/>. Acesso em 24 de maio de 2020.
<https://valorinveste.globo.com/produtos/fundos/noticia/2020/05/22/pandemia-educou-omercado-e-investimento-sustentavel-sera-regra-dizem-gestores.ghtml>. Acesso em 24 de maio de 2020.
<https://www.moneytimes.com.br/supermercados-britanicos-e-investidores-da-suecia-enoruega-ameacam-boicotar-brasil-por-amazonia/>. Acesso em 24 de maio de 2020.

[4] GOPINATH, Gita. O Grande Lockdown: a mais grave retração da economia desde a Grande Depressão. Disponível em:
<https://valor.globo.com/mundo/blog-do-fmi/post/2020/04/ogrande-lockdown-a-mais-grave-retracao-da-economia-desde-a-grande-depressao.ghtml>.
Acesso em 24 de maio de 2020.

Artigo publicado hoje (15) no portal JOTA.

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O super ano da biodiversidade: quando tudo começou a mudar?

Flavia Rocha Loures

O meio ambiente está sempre evoluindo para responder aos choques que enfrenta; como dele somos parte, também carregamos uma capacidade inerente de adaptação.

Feliz Dia Internacional da Mãe Terra! O ano de 2020 encerra a Década Internacional da Biodiversidade, declarada pela ONU para contribuir para a implementação do plano estratégico da Convenção sobre Diversidade Biológica e, assim, para a preservação da riqueza natural do planeta. Por isso só, 2020 prometia ser um ano memorável para o direito internacional do meio ambiente como base essencial para os esforços globais de proteção da diversidade e abundância da vida na Terra. A expectativa original para este Super Ano da Biodiversidade, como vem sendo chamado, era a de que uma sequência de eventos estratégicos e interligados concluísse com decisões aumentando o grau de ambição e lançando os caminhos para avanços rápidos e urgentes em várias agendas e compromissos internacionais de sustentabilidade.

No contexto atual de crise, ainda acreditamos que o Super Ano da Biodiversidade pode ter impactos positivos, duradouros e realmente transformadores da nossa trajetória atual e da forma como nos relacionamos com os demais habitantes do planeta, nossa casa comum. Se isto ocorrer, porém, não será apenas, ou mesmo não necessariamente, pelas razões originalmente esperadas, i.e., o rico calendário de debates e decisões-chave de natureza política e jurídica no plano global.

1. Os Marcos do Super Ano da Biodiversidade

Entre os eventos sobre sustentabilidade planejados para 2020, destacam-se as reuniões das partes das Convenções da ONU sobre Diversidade Biológica (CDB) e Mudanças Climáticas (CMC), respectivamente. Podemos chamar a CDB de tratado-mãe do direito e da prática internacional ambiental, por governar a conservação e o uso sustentável da diversidade genética, de espécies e de ecossistemas em todos os tipos de biomas. Já a CMC foca-se na questão das mudanças climáticas, uma das maiores ameaças à saúde do planeta, nossas economias e o bem-estar das nossas sociedades. Estes dois tratados lidam com crises ambientais gêmeas, intimamente interconectadas e interdependentes, ambas de proporções planetárias e relevância para a sustentabilidade ambiental, social e econômica e para a segurança jurídica e política de todas as nações e de todos os povos.

Em 2020, as partes de ambas as convenções deveriam se encontrar para a tomada de decisões não simplesmente rotineiras, mas consideradas mesmo nevrálgicas para a reversão das taxas atuais de perda da biodiversidade e o controle das causas e dos efeitos das mudanças climáticas, conforme abaixo:

Super Ano da Biodiversidade

*15ª Conferência das Partes da CDB (Kunming, China) – “Civilização Ecológica: Construindo um Futuro Compartilhado para toda a Vida na Terra”: Adoção de um novo Plano Estratégico, incluindo metas e objetivos, meios de implementação, mecanismos de monitoramento e instrumentos para prestação de contas. Uma vez adotado, o novo plano passa a valer a partir de 2021, por 10 anos.

*26ª Conferência das Partes da CMC (Glasgow, UK): Decisões sobre financiamento de longo prazo, mecanismos de implementação e outras questões não resolvidas na CoP anterior e que são essenciais para a eficácia do Acordo de Paris; análise de compromissos nacionais (NDCs) mais ambiciosos, novos ou revisados, a serem submetidos pelas partes ainda em 2020, representando a sua contribuição para o alcance dos objetivos do acordo;1 e apresentação do relatório do Comitê de Adaptação.

Tendo em vista, infelizmente, a situação de incerteza causada pela pandemia do coronavírus e que rapidamente se espalhou pelo mundo, com mais de um milhão de infectados, o calendário de 2020 já foi completamente alterado. Como peças de um dominó, os vários eventos planejados, inclusive aqueles considerados de caráter essencial para as negociações futuras sobre clima e biodiversidade, vêm sendo adiados ou cancelados, eventualmente forçando a postergação das duas conferências mais importantes do ano sobre esses temas. Novas datas ainda não estão confirmadas, havendo apenas a previsão de meados de 2021 para a reunião da CMC.

Até o momento, uma das poucas exceções a essa tendência de adiamentos e cancelamentos é a Cúpula da Biodiversidade, ainda planejada para 22-23 de setembro deste ano, sob o tema: “Ação Urgente em Biodiversidade para o Desenvolvimento Sustentável”. A cúpula está sendo organizada como uma parceria no âmbito da ONU, entre a Secretaria da CDB, o Programa para o Meio Ambiente e a Presidência da Assembleia Geral. Como faz parte dos debates gerais programados para a 75ª sessão da assembleia, a cúpula deve contar com a presença de chefes de governo e de estado.

Por outro lado, dois importantes eventos já foram cancelados. A Semana Mundial da Água consiste em uma já tradicional reunião anual dos atores do mundo inteiro envolvidos com recursos hídricos e temas correlatos, e que este ano estaria comemorando o seu trigésimo aniversário. Por sua vez, o Diálogo Interativo sobre Harmonia com a Natureza é um evento da Assembleia Geral da ONU, realizado anualmente desde 2011, no contexto do Dia da Terra, celebrado hoje, 22 de abril; e que informa a adoção de resoluções refletindo diferentes perspectivas dos participantes, entre governos e representantes da sociedade global organizada, quanto à construção de uma nova relação entre a humanidade e o Planeta.

Para alguns, essas grandes reuniões internacionais costumam ser nada mais que exercícios de futilidade – ou talk shops. No contexto do direito internacional ambiental, porém, em que não existem mecanismos centralizados para editar as leis e fiscalizar, incentivar e garantir o seu cumprimento, aqueles papéis foram assumidos pelas chamadas conferências das partes, i.e., congregações periódicas de representantes dos estados e de todos os outros setores da sociedade organizada global, agindo no âmbito do regime criado sob cada tratado multilateral e com vistas à sua implementação efetiva.

No período que antecede cada conferência, ademais, realizam-se eventos preparatórios e que têm os seguintes objetivos: a) aprofundar as discussões técnicas e jurídicas sobre questões polêmicas e complexas; e que vêm dificultando a formação de consenso; b) desenvolver acordo entre os estados e mobilizar o apoio de outros atores de forma progressiva; c) aumentar a visibilidade política dos temas em debate; d) formular recomendações e reunir compromissos robustos que gerem ímpeto adicional para ações transformadoras e visionárias; e) e permitir o contato regular, o intercâmbio de experiências e a formação de parcerias entre os vários segmentos da comunidade internacional – tudo de forma a proporcionar as melhores condições possíveis de sucesso durante os eventos oficiais entre os respectivos estados-parte para a tomada de decisões no âmbito do direito internacional ambiental.

Assim sendo, vale indagar até que ponto esta reviravolta no formato escolhido pela comunidade internacional para celebrar 2020 pode comprometer a nossa determinação de construir uma nova trajetória, para nós e todos os outros seres com quem compartilhamos este espaço – ou, ao menos, frear o ritmo de urgência e vigor com que caminhávamos naquela direção.

Clique aqui para conferir a íntegra do artigo.

Artigo publicado hoje (22/4) no portal Migalhas

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Tecnologia no combate à Covid-19: audiências públicas virtuais

Por Priscila Artigas, Fernanda Bueloni e Stella Kusano

O mundo enfrenta uma pandemia decorrente da disseminação do novo coronavírus, responsável por ocasionar a síndrome respiratória denominada Covid-19. Também enfrenta uma crescente crise econômica, que poderá afetar enormemente as condições já há muito abaladas da sociedade brasileira.

Após a declaração de emergência de saúde pública internacional feita pela Organização Mundial da Saúde em 30/1/2020, a Portaria do Ministério da Saúde 188, de 3/2/2020, declarou também emergência em saúde pública de importância nacional.

Desde então, inúmeras ações de enfrentamento ao novo coronavírus têm sido estabelecidas pelos governos municipais, estaduais e federal em todo o país.

E, em 13 de março, seguindo as orientações da OMS [1], o Ministério da Saúde divulgou suas recomendações para medidas de prevenção a serem adotadas pelos governos municipais e estaduais, estabelecendo a necessidade de evitar aglomerações. [2]

É bastante claro, portanto, que a realização presencial das audiências públicas no âmbito dos processos de licenciamento de empreendimentos está inviabilizada. E sabe-se que tal etapa do processo de licenciamento ambiental, ao não ser realizada, paralisa o procedimento, inviabilizando também importantes empreendimentos e investimentos para  nosso país.

Dessa forma, faz-se necessária uma reflexão a respeito da possível adequação do formato presencial para o virtual, visando a manter a concretização das audiências públicas no licenciamento ambiental, dando cumprimento ao disposto pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA) em suas Resoluções 01/1986 e 09/1987.

Segundo tais normas, a realização de audiências públicas no processo de licenciamento ambiental pode ser estabelecida sempre que: (I) o órgão licenciador julgar necessário, ou quando for solicitada por (II) entidade civil, (III) pelo Ministério Público ou (IV) por 50  ou mais cidadãos. [3] Ainda dispõem que o projeto do empreendimento seja apresentado de forma clara e objetiva e que seja garantida a participação da população e partes interessadas [4], de modo que as intervenções observadas em tal reunião sirvam de base, juntamente com o EIA/RIMA, para a análise e o parecer final do licenciador quanto à aprovação ou não do projeto. [5]

O objetivo central das audiências públicas é oferecer um mecanismo para que o órgão ambiental e o empreendedor prestem informações ao público interessado e vice-versa, contribuindo para a avaliação acerca da viabilidade ambiental do empreendimento.

É importante observar que as normas que tratam das audiências públicas em processos de licenciamento ambiental nada prescrevem sobre a impossibilidade de sua realização ocorrer por outros meios que não o presencial. Sim, o regramento indica apenas os requisitos essenciais para que as reuniões e o próprio licenciamento em que esse mecanismo é aplicado sejam válidos.

E nem poderia ser diferente, pois à época da edição da Resolução CONAMA 09/1987 não se vislumbrava outro meio para uma audiência pública que não fosse na forma presencial.       

O importante, conforme os diplomas infralegais acima citados, é que a audiência pública garanta a participação popular no processo de licenciamento ambiental de um empreendimento, a fim de aprimorar os estudos e medidas ali estabelecidos. Nos demais aspectos, “a aplicação desse instituto pode variar em pormenores e peculiaridades, de acordo com as circunstâncias”. [6].

Logo, infere-se que os requisitos indicados pela legislação aplicável quanto à validade das audiências públicas, no âmbito do licenciamento ambiental, podem ser respeitados ainda que na forma virtual.

Para tanto, as alterações propostas não podem prejudicar o amplo acesso às informações sobre o empreendimento e o respectivo debate com as partes interessadas, devendo ser mantidas a publicação e a divulgação na imprensa local, nas prefeituras e nos órgãos institucionais ligados à administração municipal.

Já com relação ao andamento da audiência, a forma virtual não impede em nenhuma medida que sejam seguidos os procedimentos cabíveis, como a apresentação objetiva do empreendedor, a condução pelo órgão ambiental, os debates e as manifestações dos participantes, devendo-se dar oportunidade para questionamentos e sugestões, os quais devem ser respondidos adequadamente e em prazo razoável.

É aqui que as facilidades do desenvolvimento tecnológico podem ser aproveitadas para, além da ampla divulgação da realização das audiências, promoverem também a participação de diversos interessados.

São vários os aplicativos disponíveis para computadores e celulares que permitem conectar um grande número de pessoas, via world wide web, que receberão as informações apresentadas pelo empreendedor e poderão se manifestar sobre os diversos aspectos do empreendimento.

Aliás, nesse formato, é possível que muitas pessoas que talvez não tenham a oportunidade de participar pessoalmente da audiência possam acessar a reunião de qualquer localização.

Ainda, sem prejuízo do amplo acesso à audiência, ela também poderá ser gravada e disponibilizada em endereço eletrônico para posterior consulta e análise, sendo possível que se preveja um prazo para que outras pessoas possam se manifestar.

Logicamente que a comunicação e a organização de uma audiência pública virtual devem ser adaptadas conforme as características da população que for dela participar. A depender do acesso ou não à tecnologia, o procedimento e a plataforma digital devem ser adaptados pelo empreendedor para garantir que a informação, de fácil compreensão, chegue a todos e permita o debate.

Porém, é preciso ter claro que, em fevereiro de 2020, foram contabilizados cerca de 227 milhões de aparelhos celulares em uso no Brasil, resultando em uma densidade de 107,39 celulares a cada cem habitantes. [7] Tais dados mostram que a sociedade brasileira em geral está conectada por celular e internet, podendo participar de audiências públicas virtuais por tais meios, sem que haja prejuízo à publicidade, ao acesso à informação e tampouco ã participação popular.

E já há diversos exemplos de aplicação da tecnologia para a realização de audiências públicas obstadas de forma presencial em razão das medidas de combate à Covid-19.

Inúmeros membros da federação brasileira, inclusive órgãos ambientais estaduais, já estão autorizando a realização de audiências públicas por meio virtual, entendendo que os licenciamentos de empreendimentos — especialmente os de utilidade pública e interesse social — devem ter continuidade, ainda que em situação de emergência em saúde pública. Visando, desse modo, a auxiliar no combate à pandemia e, ao mesmo tempo, manter o cronograma dos empreendimentos e de importantes atividades econômicas.

É o caso do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, que, por meio da Deliberação CECA 6.361, de 17/3/2020, autorizou a GNA Geração de Energia a realizar audiência pública virtual em razão da impossibilidade de se efetuá-la presencialmente.

Nessa situação, o Instituto Estadual do Meio Ambiente do Rio de Janeiro (INEA) aceitou que a GNA fizesse uma prévia da audiência pública para o órgão, disponibilizando um link por e-mail com a apresentação em áudio e vídeo. Por meio dessa prévia, a Comissão Estadual de Controle Ambiental (CECA) pôde sugerir ajustes na apresentação, que foram acatados pela empresa, culminando na mencionada deliberação.

Outro exemplo foi a audiência pública [8], realizada em 10/4/2020, na qual o Governo de Goiás apresentou o Decreto de Regulamentação da Lei 20.694/2019, que trata do novo licenciamento ambiental do Estado.

A audiência pública goiana foi realizada de forma virtual, por meio de webinar, e contou com a participação de cerca de 550  pessoas de diversas localidades, além do próprio Estado, como Distrito Federal, São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e, inclusive, dos Estados Unidos.

A Secretaria Estadual do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (SEMAD) de Goiás disponibilizou o vídeo da audiência em seu site e informou que aguardaria outras manifestações até o dia 6 deste mês para dar continuidade ao seu processo legislativo.

Outros casos de audiências públicas virtuais também podem ser encontrados, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos, sendo que em todos foram previstas formas diversificadas, porém sempre procurando garantir a ampla divulgação e a participação dos interessados. Vejamos:

a) O Conselho Estadual do Meio Ambiente promoverá audiência pública online para discussão do Projeto de Concessão de Uso do Caminhos do Mar, no Núcleo Itutinga-Pilões do Parque Estadual Serra do Mar; [9]

b) Audiência pública virtual realizada pela Prefeitura de Paranaguá para discutir o orçamento de 2021; [10]

c) O Ministério Público do Estado do Pará promoveu audiência pública virtual para debater o funcionamento da rede de apoio às mulheres em situação de violência; [11]

d) Aprovação da Câmara Municipal de Campinas para que sejam realizadas audiências públicas virtuais; [12]

e) Anatel realiza audiência pública por videoconferência com a finalidade de discutir a proposta do Regulamento de Continuidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (RCON) e da alteração do Contrato de Concessã0; [13]

f) A Agência de Proteção Ambiental do Estados Unidos promoverá audiências públicas virtuais para discutir regulamentação federal para o descarte de resíduos de carvão utilizado como combustível em concessionárias de energia; [14]

g) O Departamento de Recursos Naturais e Controle Ambiental do Estado de Delaware, Estados Unidos, realizará no dia 23/4/2020 uma audiência pública virtual para discussão de proposta de regulamentação para redução da emissão de gases do efeito estufa no estado; [15]

h) A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE) permitiu ao governo João Doria dar continuidade, em ambiente virtual, às audiências públicas para concessões, especialmente na área de infraestrutura. [16]

Observe-se, então, que a forma virtual para audiências públicas é viável de ser empregada em diversos setores e países. Mantém-se, em todos os casos, a possibilidade da ampla participação popular, sendo possível, inclusive, maior organização e debate sobre os temas. Ademais, não se verifica nenhum prejuízo à publicidade e aos direitos dos participantes.

Tais exemplos demonstram que o uso da tecnologia possibilitou a manutenção de debates relevantes para a sociedade e a economia neste momento de pandemia, compatibilizando-os com as recomendações do Ministério da Saúde e da OMS.

Assim, a realização das audiências públicas virtuais em processos de licenciamento ambiental representa uma opção relevante ante as medidas de combate à Covid-19, a serem utilizadas por órgãos públicos e empreendedores, sem prejuízo da continuidade da análise ambiental de importantes empreendimentos e investimentos para nosso país.

[1] Disponível em https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public. Acesso em 03.04.2020

[2] Disponível em https://www.saude.gov.br/noticias/agencia-saude/46540-saude-anuncia-orientacoes-para-evitar-a-disseminacao-do-coronavirus. Acesso em 03.04.2020. 

[3] “Art. 2º da Resolução CONAMA 09/87

[4] Art. 3º da ResoluçãoStela Kusano – s, 2018, p. 10 09/87Stela Kusano – s, 2018, p. 10 Kusano – s, 2018, p. 10

[5] Art. 5º da Resolução 09/87

[6] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 11ª ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 1011-1012.

[7] Disponível em: https://www.teleco.com.br/ncel.asp, acessado em 03.04.2020.

[8] Disponível em: http://www.meioambiente.go.gov.br/noticias/1877-governo-de-goi%C3%A1s-apresenta-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-da-nova-lei-de-licenciamento-ambiental-em-audi%C3%AAncia-p%C3%BAblica-virtual.html Acesso em 03.04.2020

[9] Disponível em: https://www.saopaulo.sp.gov.br/ultimas-noticias/caminhos-do-mar-audiencia-publica-para-concessao-ocorrera-pela-internet/. Acesso em: 03.04.2020

[10]Disponível em: http://www.paranagua.pr.gov.br/noticias/noticia222.html. Acesso em 03.04.2020.

[11] Disponível em: https://www2.mppa.mp.br/noticias/promotores-de-justica-realizam-audiencia-publica-virtual.htm Acesso em: 03.04.2020

[12] Disponível em: https://www.acidadeon.com/campinas/cotidiano/cidades/NOT,0,0,1495116,em+sessao
+remota+camara+aprova+audiencia+publica+virtual.aspx Acesso em: 03.04.2020

[13] Disponível em: http://www.telesintese.com.br/por-covid-19-anatel-troca-audiencia-publica-por-videoconferencia/. Acesso em: 03.04.2020

[14] Disponível em: https://www.epa.gov/coalash/forms/virtual-public-hearings-proposal-holistic-approach-closure-part-b. acesso em: 03.04.2020

[15] Disponível em: https://dnrec.alpha.delaware.gov/2020/03/29/virtual-public-hearing-proposed-prohibitions-on-use-of-certain-hydrofluorocarbons-in-specific-end-uses/. Acesso em: 03.04.2020.

[16] Notícia no Valor Econômico, em 09.04.2020.

Artigo publicado no portal CONJUR em 20 de abril de 2020.

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A covid-19, Popper e o Direito Internacional

Por Édis Milaré e Roberta Jardim de Morais

As suspeitas de que o SARS-CoV-2 poderia ter alcançado os seres humanos por meio da transmissão animal, fizeram com que a Organização Mundial para a Saúde Animal (OIE), criasse um comitê ad hoc para tratar especificamente do tema. O referido grupo tem interagido diretamente com a Organização Mundial de Saúde – OMS e com a Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura (FAO).

A despeito do alarde que se tem verificado sobre essa questão, o certo é que transmissões entre espécies não são novidade. Em trabalho desenvolvido em 2017 com o apoio do US Department of Homeland Security S&T, K.M., Smith et al elucidam que 60% das doenças infecciosas que atingem o ser humano são considerados zoonoses (patógenos transmitidos entre animais e humanos), dos quais 70% têm como núcleo patógenos originários da fauna silvestre.

Historicamente, o intercâmbio de doenças entre espécies permanecia recluso em razão de barreiras naturais, geográficas e culturais. No entanto, com a intensificação do trânsito internacional de pessoas e mercadorias, a disseminação de tais enfermidades passou a ocorrer em dias ou até horas, representando ameaça à segurança alimentar, à saúde pública e à estabilidade econômica, como já reconhecido pela FAO e a OMS em relatório de 2004.

Por tal motivo, a atuação das chamadas formulating international agencies, como a OIE, já mencionada acima e a Comissão do Codex Alimentarius, ambas compostas por especialistas de diversos países que participam do processo de elaboração de standards em consonância com as melhores práticas científicas e tecnológicas, passou a ser considerada essencial para orientar as boas práticas do comércio internacional visando a minimização dos riscos sanitários e fitossanitários.

A OIE desenvolve standards e guidelines, que visam a reduzir os riscos do comércio internacional de animais e dos produtos deles derivados enquanto a Comissão do Codex Alimentarius desenvolve uma série de padrões, códigos de prática e recomendações de regulação alimentar com o objetivo de proteger a saúde dos consumidores e assegurar a boa-fé no comércio internacional.

O processo de elaboração de tais standards conta com a colaboração de experts, sendo conhecido como expert-group law making, que amplia a qualidade da base regulatória. Tais standards fazem parte da new international law, assim considerada por não advir de fontes consolidadas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. O trabalho conjunto das duas organizações é, portanto, de grande relevância para a gestão de riscos no que concerne à segurança da saúde humana, animal e alimentar. Tanto é assim que é reconhecido e consagrados pela OMC.

A despeito de as evidências sugerirem que a origem do SARS-CoV-2 em humanos seria a transmissão entre espécies, até o presente momento ainda não há confirmação da fonte animal. No entanto, o fato de o sequenciamento genético do vírus SARS-CoV-2 ser muito próximo de um parente encontrado em populações de morcegos da espécie horseshoe, faz com que aquela hipótese se mostre como a mais plausível para explicar a sua procedência.

Desse modo, o advento da covid-19 conduz a reflexões sobre o respeito à tradição da comercialização e utilização de animais silvestres de maneira absolutamente desregulada, muitas vezes fundada em certezas arraigadas que não têm mais lugar nas sociedades hodiernas vis-à-vis a padrões sanitários e fitossanitários alcançados e harmonizados por instituições internacionais, a exemplo dos OIE Codes, do Codex Alimentarius da FAO e do Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias da Organização Mundial do Comércio (SPS) da OMC.

Nesse passo, Popper apregoa que o conhecimento científico é dinâmico e marcado pelo encontro de soluções por meio da utilização do método de ensaios e erros, não havendo lugar para as certezas absolutas e estanques. Para ele, era preciso ter uma sociedade aberta à renovação constante do conhecimento, motivada pela tensão entre saber e não saber e resultante de uma crítica recíproca entre cientistas, a qual decorre tanto da cooperação quanto da competição entre eles. Esse conhecimento estruturado pela somatória das práticas científicas conjuntas estará em frequente mutação, mas, por um determinado período, até que seja ultrapassado, equivalerá a uma verdade absoluta.

Pois bem. Até o presente momento, o melhor conhecimento disponível acerca das mais aconselháveis práticas sanitárias e fitossanitárias no que tange ao comércio de animais e alimentos de origem animal está consolidado em guidelines como os OIE Codes e o CODEX Alimentarius.

Tanto é assim que, com o advento da covid-19, a OIE já está traçando novas diretrizes para o estabelecimento de estratégias mais aprofundadas de mitigação de riscos, considerando inclusive a relevância cultural de algumas práticas de alto risco, destacando a necessidade de se adotar abordagem multidisciplinar para o tema, englobando a ação de veterinários, economistas, microbiologistas, engenheiros alimentares, cientistas sociais.

Ora, diante da disponibilidade de um arcabouço normativo tão elaborado e em constante evolução sobre segurança alimentar, qual a razão de a comunidade internacional ainda admitir determinadas práticas dele dissonante? A resposta é simples, a ausência de força obrigatória dos standards e guidelines mencionados nesse artigo, muitas vezes considerados como soft law ou droit vert.

Daí que, a despeito de talvez ainda se mostrar prematuro dar início a reflexões sobre eventuais políticas a serem desenvolvidas no cenário que sucederá o pesadelo da covid-19, certo é que o fortalecimento de instituições internacionais e dos guidelines por elas criados seguramente auxiliará na tomada de consciência de que determinadas práticas devem ser revistas em nome de um bem maior, que é a saúde de todos, em uma escala global.

Artigo publicado no dia 8/4 no Valor Econômico Online.
https://valor.globo.com/opiniao/artigo/a-covid-19-popper-e-o-direito-internacional.ghtml

#direitodoambiente #covid19 #direitointernacional

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O STF, o desenvolvimento sustentável e o fortalecimento da Lei Florestal

Por Juliana Flávia Mattei e Édis Milaré

A Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, nasceu em meio a críticas de toda ordem, após ter tramitado no Congresso Nacional por mais de dez anos [1] e já com lacunas oriundas de vetos presidenciais [2].

Ainda que protagonista de grande polêmica, é o “Novo” Código Florestal – como vem sendo chamado, assim como o eram os códigos desde sua primeira versão em 1934 – um dos principais instrumentos de proteção do meio ambiente, especialmente das matas e florestas, e, a par disso, do desenvolvimento sustentável.

Como já tratamos dos temas trazidos pelo Código Florestal [3]  em obra específica, recordamos que no tradicional tripé do desenvolvimento sustentável estão três requisitos: o economicamente viável, o socialmente justo e o ecologicamente prudente. A interação do homem com a natureza já compreende esses três requisitos, e não é um a mais. Justamente por isso que, inclusive, questionamos a formulação hoje corrente do “econômico, social e ambiental”, uma vez que ela deforma o “ambiental” e omite o ecológico.

Esse tripé do desenvolvimento sustentável nos é bastante útil para recordar que de nada adianta – porque isso igualmente se afasta dos preceitos de nossa Constituição Federal [4] – que nossos atos e normas se voltem a assegurar que o ambiente natural se mantenha “intocável”, se isso não for economicamente viável e socialmente justo. Aliás, sequer é de se supor que o ambiente natural, de modo geral, mantenha-se intocado.

Com efeito, não é possível descurar-se do mandamento constitucional que confere às presentes e futuras gerações a garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado e que deve ser observada e promovida pelo Poder Público, em todas as suas esferas, e também pela coletividade. Todavia, há aspectos quanto à implementação da legislação florestal que demandam uma discussão que transcende a simples análise jurídica, especialmente para se confirmar se a opção do legislador é, tecnicamente, conforme ou não a Constituição Federal.

Quando se depara com questões envolvendo direitos difusos e coletivos – como é o caso do direito a um meio ambiente saudável –, é preciso redobrar o cuidado quanto a um pensamento unicamente estruturador do direito, como fez Kelsen. E, ao se enfrentar a escassez dos recursos naturais, a crescente crise ambiental e, bem por isso, a absoluta necessidade de proteger o meio ambiente, o jurista deve procurar uma aplicação funcionalista para o direito, preocupando-se menos com a estrutura e mais com o objetivo que se quer alcançar. Assim, ao lado de suas missões tradicionais, o direito assume um papel chamado por Norberto Bobbio de “promocional”.[5]

Nessa linha, Fábio Nusdeo ensina que há outra visão, além da formalista e dogmática do direito, “mais funcional e realista, segundo a qual o direito seria o estudo das relações sociais enquanto objeto de regramento por (…) normas legais”. Quer o autor dizer que, “ao invés de enfocar predominantemente a norma, enfoca-se a realidade enquanto objeto da norma”.[6]

Assim, não é nosso intento defender aqui a lei florestal como se fosse uma obra-prima, perfeita e acabada. São diversos os pontos sensíveis e certamente o texto da Lei Federal aprovado pelo Congresso Nacional não é o ideal. Todavia, impõe-se perseguir os meios mais adequados para a efetiva implementação dos desígnios do legislador.

Como dito, foram muitos os pontos controvertidos da Lei 12.651/2012, alguns dos quais colocados em discussão perante o Supremo Tribunal Federal no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937 e da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 42. Mas há um que impera sobranceiro, permeando todas essas discussões relativas ao Código, que é a busca pelo equilíbrio ecológico, assegurado pelo art. 225 da CF.

Embora tenha o STF encerrado o julgamento das ações supramencionadas em 28.02.2018, somente no último dia 13.08.2019 foram publicados os acórdãos com o entendimento das teses debatidas.

Com os votos de todos os Ministros da Suprema Corte, em muitos pontos antagônicos, as decisões não trouxeram novidades para além do resultado já proclamado há cerca de dezoito meses, que por maioria declarou a inconstitucionalidade de apenas dois dispositivos, a saber: (i) alínea b, inc. VIII, do art. 3º, especificamente no que tange às expressões “gestão de resíduos”[7] e “instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais” entre os empreendimentos considerados de utilidade pública e (ii) par. único do art. 3º, no que toca às expressões “demarcadas” e “tituladas”.

Em outros pontos, o STF concluiu por determinar a interpretação conformedos respectivos dispositivos, de forma a garantir sua adequação aos preceitos constitucionais: (i) na interpretação do art. 3º, no inc. VIII, que traz a definição do que é considerado de utilidade pública, e no inc. IX do mesmo artigo, o qual define interesse social, as intervenções em áreas de preservação permanente somente podem ser autorizadas mediante exame e comprovação de inexistência de alternativa técnica ou locacional; (ii) a interpretação do art. 3º (definição de nascente) e do inc. IV do art. 4º (definição de APPs no entorno de nascentes e olhos d’água) exige que os entornos das nascentes e olhos d´água intermitentes, portanto, não apenas os perenes, configurem área de preservação permanente; (iii) ao art. 48, § 2º, para permitir compensação de Reserva Florestal Legal por meio do uso de Cotas de Reserva Ambiental apenas entre áreas com “identidade ecológica”, isto é, exigindo que se verifique não só se os imóveis situam-se no mesmo bioma, mas se têm equivalência quanto às características ecológicas[8], e (iv)a interpretação aos §§ 4º e 5º do art. 59, para afastar o risco de decadência ou prescrição, seja aos ilícitos ambientais praticados antes de 22.07.2008, seja às sanções deles decorrentes, no curso da execução dos termos de compromisso celebrados no âmbito do Programa de Regularização Ambiental, determinando-se a interrupção da prescrição durante o período de suspensão da pretensão punitiva, nos termos do preconizado pelo art. 60, § 1º.

Importante registrar que todos os demais artigos objeto de impugnação restaram entendidos ou declarados constitucionais pela Suprema Corte, de forma que o coração da Lei continua a pulsar, e com firmeza.

Como se vê, parece ter concluído o Supremo Tribunal Federal, na linha do que há muito vimos sustentando, que as alterações inseridas na Lei Federal 12.651/2012 – debatida por anos no Congresso Nacional – não significaram as propaladas rebeldias à Constituição, em ordem a autorizar sua supressão do ordenamento.

De fato, não se pode ignorar que o meio ambiente, como realidade histórica resultante da interação da espécie humana com o mundo natural, compreende todas as interferências do homem no meio físico. Assim, antigas e expressivas obras humanas, olhadas sob a ótica do conhecimento científico e da legislação contemporânea, ainda que tenham alterado o ambiente natural – favorável ou desfavoravelmente –, integram hoje o ambiente construído, tendo agregado por mais das vezes melhorias à nossa civilização.

Por certo, na interpretação da Lei e da Constituição Federal, é preciso considerar esses fatos passados, certo de que o uso e a ocupação do ambiente se deram sob uma realidade jurídica distinta da atual, e que, não obstante, produziram seus efeitos jurídicos, mesmo que acompanhados de danos ambientais que, à época, não estavam presentes na consciência dos responsáveis ou mesmo da coletividade.

Isso, por si só, já implica o reconhecimento de que, em que pesem determinadas alterações trazidas pela Lei Florestal possam não ser consideradas as ideais, foram reputadas pelo legislador adequadas e suficientes à realidade atual, notadamente porque cuidaram de observar os aspectos históricos de ocupação do solo e de apropriação dos bens ambientais.

Observe-se que, em linha com o preconizado pela Constituição Federal, já no par. único do art. 1º da Lei é estabelecido como objetivo o “desenvolvimento sustentável”, e não poderia deixar de ser. Aliás, um dos objetivos da República Federativa do Brasil, insculpido em seu art. 3º, inc. II, é precipuamente o desenvolvimento nacional. Se é certo que o desenvolvimento não pode ser considerado isoladamente da proteção ambiental, igualmente certo é que a proteção ambiental não pode significar aniquilação do desenvolvimento.

E, diga-se novamente, não se está aqui a discutir qual é a melhor lei para a proteção ambiental, qual a lei que garante um Brasil mais verde. A discussão posta é se a Lei Florestal aprovada em 2012 é suficiente ou não para garantir o equilíbrio ecológico de acordo com a Constituição. Nesse ponto, importante considerar que “66,3% do território brasileiro é coberto de vegetação nativa, o que equivale à área de 28 países da União Europeia e ainda sobra espaço para quase quatro Noruegas”.[9] A manutenção de áreas com cobertura vegetal nativa, em cerca de 20,5% de cada imóvel rural, representa cerca de R$ 2 trilhões imobilizados, a serviço do ambiente[10].

Outro tanto, de acordo com dados levantados pela agência espacial NASA e o Serviço Geológico dos Estados Unidos com base em monitoramento por satélite, enquanto o Brasil cultiva 7,6% das terras, os países da União Europeia usam entre 45% e 65%, os Estados Unidos, 18,3%, a China, 17,7% e a Índia, 60,5%. Segundo o estudo, o mundo tem 1,87 bilhão de hectares de lavouras. As maiores áreas cultivadas estão na Índia (179,8 milhões de hectares), nos Estados Unidos (167,8 milhões de hectares) e na Rússia (155,8 milhões de hectares). No Brasil, a área cul- tivada é de 65.913.738 hectares, segundo a Embrapa (0,2% a mais do que o apurado pela NASA por satélite)[11].

Diante de tais dados, parece difícil concordar que o desenvolvimento nacional (e mais especificamente a agricultura brasileira) não pode coexistir com a preservação ambiental, ou que uma lei florestal como a posta possa significar um retrocesso ambiental.

Nesse contexto, é inegável os avanços da nova legislação. Lembre-se, a propósito, da instituição: (i) do Cadastro Ambiental Rural – CAR (art. 29), instrumento que possibilitará que o Estado brasileiro passe a ter controle e informação da utilização efetiva do seu espaço territorial; (ii) do Programa de Regularização Ambiental – PRA (art. 59), que possibilitará a regularização de passivos ambientais; (iii) do Pagamento por Serviços Ambientais – PSA(art. 41), destinado a estimular a preservação das florestas, ao convencimento de que não basta punir as condutas ambientalmente danosas, mas recompensar as virtuosas. Exemplos não faltam. Numa palavra: passa-se de uma política meramente de comando e controle, adstrita à coerção das condutas indesejáveis, para outra de conscientização e educação ambiental.

Importante recordar que a Constituição Federal exige que se resguarde, também para as futuras gerações, um ambiente em equilíbrio. Mas isso não pode ser confundido com o ambiente intocado e imutável em relação àquilo que se tem hoje. Há de se coibir práticas que possam aniquilar os bens ambientais e que retirem da natureza sua capacidade de se renovar e se manter em equilíbrio, mas isso não significa que a proteção exige a imutabilidade do ambiente.

Após o pronunciamento do STF, o que se verifica é que ganhou a vontade do povo representada pelo Poder Legislativo, ganharam os agricultores, e, principalmente, ganhou o meio ambiente e o equilíbrio ecológico assegurado pelo art. 225 da CF. É hora de se dar os necessários créditos à Lei Florestal, que permanece sendo, com mais concretude do que os anteriores Códigos, a linha mestra de proteção à vegetação nativa e do desenvolvimento sustentável, sempre perseguido por todos nós.

[1] O Projeto de Lei 1.876 foi apresentado ao Plenário da Câmara dos Deputados em 19.10.1999 pelo Deputado Sérgio Carvalho. A ele foram apensados no mínimo outros oito projetos de lei do mesmo tema. [http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao= 17338].

[2] Vários artigos, parágrafos, incisos e alíneas do textodo PL 1.876 que deu origemà Lei 12.651/2012 foram vetados no dia de sua publicação, quais sejam: o art. 1º; inc. XI do art. 3º; §§ 3º, 7º, 8º e 9º do art. 4º; § 3º do art. 5º, inc. II do § 4º do art. 15; §§ 1º e 2º do art. 26; art. 43; § 6º do art. 59; art. 61; arts. 76 e 77; além do inc. I do § 4º; inc. V do § 13 e § 18 do art. 61-A; e inc. III do art. 61-B, estes incluídos pela Lei 12.727/2012.

[3] MILARÉ, Édis; MACHADO, Paulo Affonso Leme. (Coords.). Novo Código Florestal: comentários à Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, à Lei 12.727, de 17 de outubro de 2012 e do Decreto 7.830, de 17 de outubro de 2012. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013.

[4] Nesse ponto, veja-se, por exemplo, que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil “garantir o desenvolvimento nacional” (art. 3º, II), bem como que a propriedade deve atender a sua função social (art. 5º, XXIII).

[5] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de Teoria do Direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007.

[6] NUSDEO, Fábio. A contribuição de melhoria revisitada: uma revisão e uma proposta. Em SHOUERI, Luís Eduardo (Org.). Direito tributário: homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quartier Latin, 2003.

[7] Ao perderem tais empreendimentos a condição de “utilidade pública”, ficaram impedidos de ser implantados mediante intervenções em áreas de preservação permanente, forte na ideia de que a atividade de gestão de resíduos guarda um alto risco de contaminação do solo e por isso admitir-se sua exploração em APP significaria permitir comprometer a integridade dos atributos ambientais especialmente protegidos por essas áreas. Isso, certamente, inaugurará novos obstáculos a serem transpostos justamente em tema tão sensível para o ambiente e para a saúde humana como são os aterros sanitários e outros empreendimentos de gestão de resíduos.

[8] Nesse ponto, também deixou de definir a Suprema Corte o que vem a ser “identidade ecológica entre as áreas”, abrindo margem para que o tema permaneça sendo objeto de intensa discussão, justo se tratando de um mecanismo inovador de incentivo à busca da proteção ambiental.

[9] NOVACKI, Eumar. “O agronegócio e o meio ambiente”. O Estado de S. Paulo, 22.12.2017. p. A-2.

[10] Idem, ibidem.

[11] MIRANDA, Evaristo E. de. O Menino Jesus e o IBGE, a NASA e a EMBRAPA. O Estado de S. Paulo, 23.12.2017. p. A-2.

(publicado dia 28 de agosto no portal Conjur)

Publicado em

Dano ambiental individual e o prazo prescricional da respectiva ação reparatória

Édis Milaré, Roberta Jardim de Morais e Mayara Alves Bezerra

A ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo, na esfera individual, somente ocorrerá quando solucionado definitivamente o dano ambiental coletivo.

Os danos ambientais têm efeitos direto e indireto, na medida em que lesam direta ou primariamente o meio ambiente como bem jurídico autônomo e unitário que a todos pertence (= macrobem) e indireta ou secundariamente bens jurídicos pessoais (= microbem). Daí se referir o ordenamento, ao analisar a questão sob a ótica do titular do direito atingido, a dois aspectos distintos: (i) o dano ambiental coletivo ou dano ambiental puro, causado ao meio ambiente globalmente considerado, em sua concepção difusa, como patrimônio coletivo, e (ii) o danoambiental individual – reflexo associado ou ricochete – sofrido pelas pessoas em sua esfera de interesse, ensejando ambos uma relação jurídica reparável.

Assim é porque um mesmo fato pode redundar ofensa a interesses difusos e individuais, como ocorre, por exemplo, com a contaminação por organoclorados advinda de atividade industrial que inviabilize ou limite o pleno uso de imóvel limítrofe, sobre o qual foi implantado condomínio residencial, por empresa do ramo imobiliário, com todas as unidades já transacionadas para terceiros. É certo que, ao lado do dano ecológico puro ou coletivo identificado, poderão coexistir ainda os danos individuais: (i) em relação a empresa do ramo imobiliário e (ii) aos próprios adquirentes das unidades residenciais que tenham suportado algum tipo de perda em razão da contaminação industrial, a reclamarem a devida reparação.

Calha, no caso – a propósito da pertinente ação de pleito reparatório –, especial atenção ao respectivo prazo prescricional, considerando-se dois marcos relevantes, quais sejam: (i) a data em que o prejudicado teve conhecimento da existência, mas não da extensão, nem tampouco da data da possível solução dos passivos ambientais; e (ii) a data de solução dos passivos ambientais em causa, quando se dará também a cessação dos danos patrimoniais individuais que o prejudicado estaria a experimentar.

Ao de logo, é preciso consignar que a contaminação, em caso que tais, se caracteriza como dano ambiental permanente, isto é, resultante de um foco que se mantém ao longo do tempo, podendo durar anos e até décadas. Esses atos sucessivos de poluição levam a que “se conte o prazo prescricional do último ato praticado”1.

Daí que, em razão das características e peculiaridades específicas relacionadas à proteção ambiental, aliadas ao comum desconhecimento da existência e extensão dos efeitos dos danos ambientais permanentes, o início da contagem do prazo prescricional, para reparação de lesões patrimoniais individuais, se dará apenas após a cessação do dano ambiental per se, e, consequentemente, dos danos individuais dele decorrentes.

O evoluir jurisprudencial, cada vez mais, passa a registrar decisões que apoiam esse entendimento.

Deveras, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que, em caso de contaminação, aplica-se o princípio da actio nata, isto é, aquele segundo o qual o prazo prescricional somente poderá fluir quando o titular do direito puder exercer o direito de ação, deixando assentado que “o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de indenização, por dano moral e material, conta-se da ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo” 2.

Em outra oportunidade, enfrentando a questão na responsabilidade extracontratual, averbou: “a aludida regra assume viés mais humanizado e voltado aos interesses sociais, admitindo-se como marco inicial não mais o momento da ocorrência da violação do direito, mas a data do conhecimento do ato ou fato do qual decorre o direito de agir, sob pena de se punir a vítima por uma negligência que não houve, olvidando-se o fato de que a aparente inércia pode ter decorrido da absoluta falta de conhecimento do dano”3.

Desse modo, no caso de pretensão reparatória decorrente do dano individual (= reflexo ouricochete), o prazo prescricional se inicia na ocasião em que a lesão e seus efeitos se tornam integralmente claros ao ofendido, pois é nesta oportunidade que tecnicamente nasce a violação do seu direito subjetivo, e, consequentemente, o direito à pretensão de fato.

Nesse compasso, também se finca a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo4, conforme se vê, por todos, do seguinte aresto:

“Contaminação do solo da propriedade da autora decorrente do chorume produzido por “lixão”. […] Prescrição não verificada. Danos noticiados que continuam a se prolongar no tempo, de modo que não há que se falar em termo inicial da contagem de qualquer prazo prescricional.” (Agravo de Instrumento 2201617-55.2015.8.26.0000, rel. des. Vera Angrisani, j. em 26/11/15).

Nessa senda, flui o entendimento da analisada doutrina de Nelson Nery e Rosa Maria Nery:

“Pode ocorrer, ainda, hipóteses em que o dano vem se verificando no correr do tempo, sem solução de continuidade, de sorte que ainda não se extinguiu. Isto traz a consequência de não poder ser determinado, ainda, o dies a quode prazo prescricional. Isto porque os danos continuam a ser perpetrados, de sorte que não há falar-se em prescrição, mesmo porque não se tem como dar por iniciado o termo do prazo prescricional”5

De todo o dito, fica o seguinte: o curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de suas consequências, o que somente poderá ser fixado quando da solução definitiva dos passivos ambientais, resultantes do dano coletivo, momento em que será possível avaliar até em sua esfera individual de interesse.

Em outro modo de dizer, a ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo, na esfera individual, somente ocorrerá quando solucionado definitivamente o dano ambiental coletivo.

Destarte, é imperioso reconhecer que o prazo prescricional da ação reparatória terá início na data do conhecimento inequívoco dos efeitos de ordem individual decorrentes do dano ambiental coletivo, que, no caso aqui posto para reflexão, somente ocorrerá com a remediação definitiva dos passivos ambientais.

1 REsp, 20.645/SC, 4ª T., j. 24/4/02, rel min Barros Monteiro, DJe 7/10/02.

2 REsp 1.346.489/RS, 3ª T., rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 26/8/13.

3 Ver, nessa mesma linha, REsp 1.236.863/ES, 2ª T., rel. min. Herman Benjamim, DJe 27/2/12. e AgRg no REsp 1324764/PB, 4ª. T., rel. min Luis Felipe Salomão, DJe 20/10/15.
REsp 1.354.348/RS, 4ª T., rel. min. Luis Felipe Salomão, DJe 16.09.2014.

4 Conforme, dentre outras, Apelação 0015461-68.2010.8.26.0161, 32ª Câmara de Direito Privado, rel. des. Kioitsi Chicuta, j. em 14/6/12 e Apelação 0000059-57.1990.8.26.0157, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, rel. des. Torres de Carvalho, j. em 31.01.2013.

5 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil, meio ambiente e ação coletiva ambiental. Em BEJAMIN, A.H.V. (Coord.) Dano Ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: RT, 1993. p. 280.

(publicado dia 15 de agosto no portal Migalhas)

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Sobre a proibição de canudo plástico: medida não resolve questão ambiental

Izabela Medeiros Serafim

Devemos buscar a conscientização em larga escala para um consumo mais responsável de todos os nossos recursos, tanto durante sua fase de uso como com uma gestão adequada quando já tiverem cumprido sua função, investindo em campanhas que esclareçam que os resíduos de hoje são os recursos de amanhã.

No último dia 25 de junho, o prefeito de São Paulo Bruno Covas sancionou projeto de lei, aprovado pela Câmara Municipal em abril, que proíbe o fornecimento de canudos de material plástico nos estabelecimentos comerciais em toda a capital. De acordo com a nova legislação, os canudos plásticos deverão ser substituídos por canudos comestíveis, biodegradáveis ou de papel reciclável, acondicionados individualmente em embalagens feitas com o mesmo material. O texto legislativo prevê multa de 1.000 reais para o estabelecimento que fornecer canudinho plástico, e, em caso de eventual reincidência, o valor dobra e segue até a sexta autuação, quando o valor chega a 8.000 reais. Neste caso, a prefeitura também poderá promover o fechamento administrativo do estabelecimento.

“Paralelamente, projeto similar foi sancionado em 13 de julho pelo governador João Dória, que agora segue para regulamentação. As medidas acompanham o movimento mundial lançado em 2019 para conscientizar a população global visando a reduzir o consumo dos plásticos descartáveis.”

Entretanto, ainda que ditas medidas legislativas sejam dignas de destaque pelo “efeito pedagógico” que surtirão, observa-se que a alteração na legislação paulista não é suficiente para eliminar o desperdício de rejeitos plásticos, haja vista o  equivocado tratamento de “vilão” conferido aos canudinhos, que, apesar de serem consumidos em grande escala globalmente, não são os únicos responsáveis pela poluição marítima, representando apenas 4% do lixo plástico do mundo1.

Em outras palavras, é dizer que a proibição de canudo plástico não resolve a questão ambiental.  É certo que a referida medida é de caráter simbólico muito maior que efetivo, sendo, portanto, necessária a implementação de outras ações para que a gestão de resíduos seja adequada. A substituição de descartáveis plásticos por similares biodegradáveis é fundamental, mas sempre deve ser acompanhada por outras ações, como campanhas educacionais, por exemplo, a fim de orientar a população sobre a importância dessas medidas, assim como a ampliação da coleta seletiva e a valorização de cooperativas de catadores de materiais recicláveis, que são ainda mais efetivos para amenizar a problemática ambiental ocasionada pelo descarte irregular de resíduos sólidos.

Recorde-se, a esse respeito, que a falta de boas práticas na gestão de resíduos sólidos nas cidades tem contribuído de maneira muito aguda para a poluição marinha, não apenas com relação aos plásticos. Segundo o último relatório divulgado pela International Solid Waste Association (ISWA), apresentado no Fórum Mundial da Água (2018) em parceria com a ABRELPE2, representante da entidade no Brasil, estimou-se que os oceanos recebem cerca de 25 milhões de toneladas de resíduos sólidos anualmente. Só o Brasil contribui com aproximadamente 2 milhões de toneladas anuais destes dejetos.

Ainda, de acordo com o referido relatório “a existência dos lixões viola princípios básicos de direitos humanos, contribui para a poluição dos recursos hídricos e desperdiça mais de R$ 5,5 bilhões por ano de recursos públicos destinados à recuperação do meio ambiente e ao tratamento de problemas de saúde”, chamando a atenção para a falta de um correto gerenciamento de resíduos, o que tem gerado um enorme passivo no ambiente marítimo, além de gastos estratosféricos com a recuperação do meio ambiente afetado.

A questão, portanto, está longe de se resumir à imputação de responsabilidade à indústria do plástico e às restrições ao uso deste. Resta claro que devemos buscar a conscientização em larga escala para um consumo mais responsável de todos os nossos recursos, tanto durante sua fase de uso como com uma gestão adequada quando já tiverem cumprido sua função, investindo em campanhas que esclareçam que os resíduos de hoje são os recursos de amanhã. Para que possamos recuperar todo o seu valor é necessária sua correta gestão.

1 Disponível aqui.

2 Disponível aqui.

(publicado dia 5 de agosto no portal Migalhas)